合同无效的基本理论及其裁判规则
导论
合同的效力问题是合同法的核心问题之一，合同有效与否直接关系到交易能否顺利进行。严重缺乏生效要件的合同即为无效合同，其以合同已经成立为前提。
《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条对无效合同的判断标准作出了明确规定，进而在正确认定合同效力、贯彻鼓励交易原则等方面发挥着重要作用。
理论基础
一、合同无效概述
（一）合同无效的含义与特征
无效合同系严重缺乏生效要件的合同，合同无效时，不得按照合同双方合意的内容而应当根据法律的规定赋予其相应的法律效果。通俗认为，无效合同具备当然无效、自始无效、确定无效三大特征。
当然无效是指合同的无效不需要主张，也无需通过一定的程序如提起确认之诉对合同效力进行认定使其失去效力；自始无效是指合同于成立时便不基于当事人的意思发生效力，但应当注意，无效合同并非不发生任何效力。例如，根据法律的规定，合同无效时会产生损害赔偿等效果；确定无效是指，时间的流逝不会补正无效合同的效力，即无效合同不受诉讼时效的约束。
（二）合同无效的类型
（1）绝对无效与相对无效
此种分类以无效效果之范围为标准。前者是指任何人均可主张合同无效，且对任何人亦皆可主张。后者是指合同仅对特定的人不产生效力，而对于其他人依然有效或者对特定的人不能主张合同无效，如不得对善意第三人主张。目前，我国相关立法已经尽可能地减少绝对无效适用的范围，更加重视对相对无效制度的构建。
（2）全部无效与部分无效
此种分类以合同无效的原因系存在于合同内容的全部或部分为标准。有些无效合同并非全部无效，只有当无效的原因存在于合同内容的全部时，才能认定该合同全部无效。若无效的原因仅仅存在于合同的一部分，而该部分无效对其余部分又不会产生影响时，则应认定合同的其余部分仍然有效，我国《合同法》第五十六条便存在合同部分无效的规定。
二、合同无效的原因
根据《合同法》第五十二条的规定，导致合同无效的原因有：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。在经济生活中，以订立此类合同的方式对国有资产予以侵吞并损害国家利益的情形并不罕见，因此，为更有力地保护国有资产而将此类合同纳入无效合同之中具有重要的现实意义。
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。其由主客观两方面因素构成，恶意串通为主观因素，可以表现为合同双方当事人事前达成协议，也可以是由一方作出意思表示，而另一方以默示的方式接受。客观因素为双方订立的合同对国家、集体或第三人的利益造成损害。
（三）以合法形式掩盖非法目的。即，双方订立的合同虽然在形式上是合法的，但其缔约目的与内容却是非法的。例如，订立受托国债投资管理合同，目的在于借贷。
（四）损害社会公共利益。由于社会公共利益的内涵具有不确定性，因此为避免其被滥用，应当对其解释适用予以严格限制。
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第四条明确将法律限定为全国人大及其常委会制定的法律，将行政法规限定为国务院制定的行政法规，排除了地方性法规与行政规章。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第十四条将“强制性规定”限缩解释为“效力性强制性规定”。
裁判规则
实务要点一：破产债权人起诉请求确认竞买合同无效，不属于人民法院受案范围。
要点解析：纠纷属于人民法院主管系我国《民事诉讼法》所规定的起诉条件之一，对于确认合同无效纠纷亦不例外。该裁判明确了在破产程序中，为保障破产管理人依法行使职权进而使得破产程序顺利进行，债权人对破产管理人相关职务行为监督权的行使需通过债权人会议的形式，而不能直接通过其个人。由于订立竞买合同属于破产管理人的相关职务行为，因此债权人个人不能直接通过诉讼的方式请求确认该合同无效。
案件：德宏隆川物资有限责任公司与祥云县跃峰物资有限公司债权人撤销权纠纷案〔（2019）最高法民申4565号〕
德宏隆川物资有限责任公司（以下简称隆川公司）与祥云县跃峰物资有限公司因债权人撤销权纠纷产生诉讼。
该案历经云南省大理白族自治州中级人民法院一审、云南省高级人民法院二审以及最高人民法院再审三个阶段。在再审过程中，当事人就请求确认竞买合同无效是否属于人民法院受案范围产生争议。
隆川公司等四名债权人认为大理鸿元经贸有限公司（以下简称鸿元公司）的管理人未经债权人会议同意以低价与大理银帆房地产开发有限公司签订了资产竞买合同进而对债权人的利益造成了损害，故其请求确认该合同无效。最高法在裁判时认为，债权人个人没有权力直接对破产管理人在破产程序中所行使的职务行为进行干涉。故，隆川公司等四名破产债权人的上述请求不属于人民法院的受案范围。
实务要点二：人民法院根据《合同法》第五十二条第（五）项规定认定合同无效时，必须具体分析，不能简单地将违反部门规章或国家政策等的的行为视为对社会公共利益的损害。
要点解析：《合同法》第五十二条第（四）项、第（五）项所规定的“法律、行政法规”与“社会公共利益”内涵的界定一直都是学术界与实务界常议的问题。在实务中，各经营主体往往会制定“通知”类型的文件，该裁判明确了此类通知的性质，即不能将其等同于法律、行政法规。此外，该裁判亦以《合同法》的立法目的为出发点，认为不能简单地将违反部门规章或国家政策等的行为视为对社会公共利益的损害，必须具体情况具体分析。
案件：鞍山中联置业有限公司与鞍山中大房地产开发有限公司债权转让合同纠纷案〔（2018）最高法民再467号〕
鞍山中联置业有限公司与鞍山中大房地产开发有限公司因债权转让合同纠纷产生诉讼。
该案历经辽宁省鞍山市中级人民法院一审、辽宁省高级人民法院二审以及最高人民法院再审三个阶段。在再审过程中，当事人就案涉《委托贷款借款合同》及补充协议的效力问题产生争议。
在该案中，虽然营口银行鞍山分行违反了《关于加强商业性房地产信贷管理的通知》的有关规定，但最高院在裁判时认为，不能将上述文件等同于法律或者行政法规，故上述通知不能作为认定涉案协议效力的根据。此外，为保护合同的效力进而实现合同法的立法目的，亦不能简单地将违反部门规章或国家政策等行为等同于损害社会公共利益。判断某种交易行为是否损害社会公共利益，必须具体情形具体分析。
实务要点三：若施工单位在案涉工程竣工验收前取得了相应的施工资质，则人民法院不能认定建设工程施工合同无效。
要点解析：我国民事法律规范中经常出现对民事主体特殊资质的要求，欠缺相关资质或者超越资质范围而为的民事法律行为的效力往往会受到一定影响。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条明确了原则上承包人超越主体资质所签订的建设工程施工合同无效，但若在建设工程竣工前取得相应资质等级的，则不应认定合同为无效。该裁判最大的特点在于其将承包人不具备主体资质但于建设工程竣工前取得相应资质的情形亦纳入到上述规定的适用范围之内。
案件：德江县城市公交客运有限公司与贵州征美建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷案〔（2019）最高法民申6789号〕
德江县城市公交客运有限公司（以下简称德江公交公司）与贵州征美建设工程有限公司（以下简称征美公司）因建设工程施工合同纠纷产生诉讼。
该案历经贵州省铜仁市中级人民法院一审、贵州省高级人民法院二审以及最高人民法院再审三个阶段。在再审过程中，当事人就德江公交公司与征美公司签订的《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议书》的效力问题产生争议。
再审时，德江公交公司主张，由于征美公司于合同签订时不具备相应的施工资质，即案涉工程未取得建设用地规划许可证、国有土地使用权证、建设工程规划许可证以及建设工程施工许可证，故案涉建设工程施工合同应为无效合同。最高院在裁判时认为，征美公司在案涉工程竣工验收之前获得了相应的施工资质，故德江公交公司认为案涉建设工程施工合同无效的理由不能成立。
实务要点四：建筑工程的质量合格是合同无效折价补偿的前提，该条件为折价补偿的实质要件，而非程序要件。
要点解析
该裁判在“保证建筑工程的安全与质量是建设工程的生命线”理念的指导下，明确了人民法院在适用《合同法》第五十八条规定解决建设工程合同无效时财产返还问题时的规则。
案件：张家口广和信息科技有限公司与大广（中国）广告有限公司上海分公司合同纠纷案[最高人民法院〔（2019）最高法民申6079号〕
张家口广和信息科技有限公司（以下简称广和公司）与大广（中国）广告有限公司上海分公司因合同纠纷产生诉讼。该案历经河北省张家口市中级人民法院一审、河北省高级人民法院二审以及最高人民法院再审三个阶段。在再审过程中，当事人就因合同无效需折价补偿的价款数额产生争议。
《中华人民共和国合同法》第五十八条明确了合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产的返还规则以及不能返还时的折价补偿规则。最高院在裁判时认为，首先，当案涉合同已经被生效判决认定为无效时，因建设施工合同的性质不宜返还原物，因此应当通过折价补偿的方式予以处理。其次，应当将建筑工程的质量合格作为折价补偿的前提条件，且该条件并非程序要件，而是实质要件。
实务要点五：合同的效力应当依照《合同法》的规定进行判断，人民法院不得仅因合同一方当事人实施了涉嫌犯罪的行为而当然地认定合同无效。
要点解析：该裁判为“当合同一方当事人实施了涉嫌犯罪的行为时，合同效力如何认定”这一问题提供了明确了指引，即当事人涉嫌犯罪的行为与合同效力的认定之间没有必然的联系，合同有效与否应当严格按照《合同法》的规定进行判断。
案件：新疆生产建设兵团第八师一二一团与石河子华禹工贸有限责任公司买卖合同纠纷案〔（2019）最高法民申4856号〕
新疆生产建设兵团第八师一二一团（以下简称一二一团）与石河子华禹工贸有限责任公司（以下简称华禹工贸公司）因买卖合同纠纷产生诉讼。
该案历经新疆生产建设兵团第八师中级人民法院、新疆维吾尔自治区高级人民法院二审以及最高人民法院再审三个阶段。在再审过程中，当事人就涉案的买卖合同效力问题产生争议。
最高院在裁判时认为，华禹工贸公司的法定代表人张某华与一二一团所签订的买卖合同的效力问题，应当根据《中华人民共和国合同法》的规定予以判断，不能仅因张某华实施了涉嫌犯罪的行为而当然认定合同无效。
结 语
合同的类型众多，在司法实践中，并非所有要求确认合同无效诉请皆属于人民法院的受案范围，如，由于债权人个人无权直接干涉破产管理人行使职务的行为，破产债权人起诉请求确认竞买合同无效，便不属于人民法院受案范围。值得注意的是，人民法院根据《合同法》第五十二条第（五）项规定认定合同无效时，不能简单地将违反部门规章或国家政策等的行为视为对社会公共利益的损害，应当具体情形具体分析。此外，在建设施工合同纠纷中，我们应格外注意以下两点：其一，若施工单位在案涉工程竣工验收前取得了相应的施工资质，则人民法院不能认定建设工程施工合同无效。其二，建筑工程的质量合格是合同无效折价补偿的前提，该条件为折价补偿的实质要件，而非程序要件。在涉及犯罪行为时，合同的效力应当依照《合同法》的规定进行判断，不能仅因合同当事人一方实施了涉嫌犯罪的行为而当然认定合同无效。
合同无效的情形有哪些
根据《合同法》的规定，有下列情形之一的，可认定合同或者部分合同条款无效：(1) 一方以欺诈、胁迫的手段订立的损害国家利益的合同;(2)恶意串通，并损害国家、集体或第三人利益的合同;(3)合法形式掩盖非法目的的合同;(4)损害社会公共利益的合同;(5)违反法律和行政法规的强制性规定的合同;(6)对于造成对方人身伤害或者因故意或重大过失造成对方财产损失免责的合同条款。(7)提供格式条款一方免除责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效;(8)因被撤销而形成的合同无效情形。
下面详细阐述在实务中哪些情形容易出现合同无效以及合同无效的法律后果。
(一)以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益
根据《民法通则若干问题的意见》(部分失效)第68条之规定，所谓欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误的意思表示。因欺诈而订立的合同，是在受欺诈人因欺诈行为发生错误认识而作意思表示的基础上产生的。根据《民法通则若干问题的意见》第 69条的规定，所谓胁迫，是以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使相对方作出违背真实意思表示的行为。胁迫也是影响合同效力的原因之一。依《合同法》第52条规定，一方以欺诈、胁迫等手段订立的合同，只有在有损国家利益时，该合同才为无效。
(二)恶意串通，并损害国家、集体或第三人利益的合同
所谓恶意串通，是指当事人为实现某种目的，串通一气，共同实施订方合同的民事行为，造成国家、集体或者第三人的利益损害的违法行为。恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同，司法实践中并不少见，主要有债务人为规避强制执行，而与相对方订立虚伪的买卖合同、虚伪抵押合同或虚伪赠与合同等;企业高管或控股股东利用关联企业交易损害公司利益的情形;债务人与债权人恶意串通骗取保证等情形。
恶意串通所订立的合同，是绝对无效的合同，不能按照《合同法》第58条规定的一般的绝对无效合同的原则处理，而是按照《合同法》第59条的规定，将双方当事人因该合同所取得的财产，收归国有或者返还集体或者个人。
1.债务人为躲避执行，通过关联企业转移资产相关转让合同应认定为无效
案例：指导案例33号：瑞士嘉吉国际公司诉福建金石制油有限公司等确认合同无效纠纷案(最高人民法院审判委员会讨论通过 2014年12月18日发布)
裁判要旨：(1)债务人将主要财产以明显不合理低价转让给其关联公司，关联公司在明知债务人欠债的情况下，未实际支付对价的，可以认定债务人与其关联公司恶意串通、损害债权人利益，与此相关的财产转让合同应当认定为无效。
(2)所涉合同被认定无效后的法律后果
对于无效合同的处理，人民法院一般应当根据合同法第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，判令取得财产的一方返还财产。合同法第五十九条规定：“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。”该条规定应当适用于能够确定第三人为财产所有权人的情况。本案中，嘉吉公司对福建金石公司享有普通债权，本案所涉财产系福建金石公司的财产，并非嘉吉公司的财产，因此只能判令将系争财产返还给福建金石公司，而不能直接判令返还给嘉吉公司。
《合同法》第五十九条规定适用于第三人为财产所有权人的情形，在债权人对债务人享有普通债权的情况下，应当根据《合同法》第五十八条的规定，判令因无效合同取得的财产返还给原财产所有人，而不能根据第五十九条规定直接判令债务人的关联公司因“恶意串通，损害第三人利益”的合同而取得的债务人的财产返还给债权人。
2.企业高管或控股股东利用关联企业交易损害公司利益，相关合同应当认定无效
案例：杨敏捷诉上海若来网络科技有限公司等损害公司利益责任纠纷案(上海市第一中级人民法院<2014>沪一中民四<商>终字第2265号民事判决书)
裁判要旨：
杨敏捷利用其系若来公司法定代表人身份，与其关联公司诚冠公司实施的无偿转让计算机软件著作权的交易行为，损害了若来公司利益，应为无效。转让合同无效，系争著作权应恢复为若来公司所有，杨敏捷与诚冠公司应协助若来公司办理著作权变更登记手续，相关费用亦应由杨敏捷与诚冠公司承担。杨敏捷、诚冠公司还应赔偿若来公司因转让著作权而造成的经济损失。
3.债权人与债务人恶意串通，骗取保证人保证的，相关保证合同应认定无效
案例：吉林市信发小额贷款有限责任公司与永吉县丰源粮食经销有限公司等借款合同纠纷、保证合同纠纷上诉案(吉林省高级人民法院<2015>吉民二终字第20号民事判决书)
裁判要旨：
《中华人民共和国担保法》第三十条规定：“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：(一)主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的;(二)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十条规定：“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。”本案中，丰源公司对借款已经发放用于还贷的事实存在隐瞒，而谎称用以购粮，抵押物因银行未释放，债权人信发公司要求丰源公司另行提供担保的情况没有告知，这种隐瞒和未告知已构成欺诈。对于债权人信发公司来说，以上情况均应当知道，从信发公司草拟合同、控制丰源公司公章、保证合同份数前后表述不一、合同首尾页内容前后不对应以及合同存在换页嫌疑等一系列细节情况看，债权人存在转嫁风险的心理状态和行为。隐瞒、故意不告知现实风险构成了担保合同中的欺诈。本案保证合同形成过程的事实，符合上述法律关于“债务人构成欺诈”，同时“债权人知道或应当知道”所规定的情形。故常文山不应承担保证责任。
4.聘用违反竞业禁止的员工，获利单位需承担连带赔偿责任
为了增强市场竞争力，企业通常会从竞争对手“挖掘”核心人才。但企业所聘用的员工与原单位签订竞业禁止协议或者相关的保密协议等，若企业明知此种情况仍予以聘用，则相关劳动合同是基于恶意串通形成，应认定无效。若企业仅是未尽到合理注意义务，其相关劳动合同也会因原用人单位的维权而解除。《劳动法》第99条规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当承担连带赔偿责任。”《违反<中华人民共和国劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第6条也指出：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的百分之七十。向原用人单位赔偿下列损失： (一)对生产、经营和工作造成的直接经济损失;(二)因获取商业秘密给用人单位造成的经济损失。”
(三)合法形式掩盖非法目的的合同
以合法形式掩盖非法目的而订立的合同，应当具备下列要件：一是当事人所要达到的真实目的或者其手段必须是法律或者行政法规所禁止的;二是合同的当事人具有规避法律的故意;三是当事人为规避法律、行政法规的强制性规定而采用了合法的形式对非法目的进行了掩盖。
1.名为居间，实为借贷，违法收取高额借贷利息的，相关合同应当认定无效
案例：山东宁建集团济宁中兴置业有限公司等诉邱丰收等民间借贷纠纷案(福建省高级人民法院<2014>闽民终字第1054号民事判决书)
裁判要旨：
丰达公司与王明堡签订的《财务顾问合同》，表面上是丰达公司委托王明堡为财务顾问，通过王明堡寻找融资渠道，帮助丰达公司向邱丰收借款，而实际上王明堡与丰达公司并不相识，也无证据表明其为该笔借款提供了相应的居间服务。王明堡以该笔民间借贷所谓居间人身份，每月按照借款金额的2.8%收取丰达公司的高额财务顾问费，甚至超过邱丰收出借款项所获得的收益，明显有悖常理;邱丰收辩称丰达公司支付的964万元中，有465万元为代王明堡收取的财务顾问费并已向王明堡支付，根据邱丰收提供的与王明堡之间的款项往来记录，与《财务顾问合同》中约定支付的时间、金额均不吻合，不能认定为系为本案借款支出的财务顾问费。因此，该《财务顾问合同》是出借人为规避法律，名为居间，实为借贷，违法收取高额借贷利息的一种形式，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第(三)项之规定，该《财务顾问合同》系以合法形式掩盖非法目的，为无效合同。
2.为避税而产生的阴阳合同，不必然构成以合法形式掩盖非法目的
案例：李刚与刘健房屋买卖合同纠纷上诉案(北京市第一中级人民法院<2014》一中民终字第8748号民事判决书)
裁判要旨：
刘健是否具备购房资格并非《北京市存量房屋买卖合同》无效的理由;避税产生的阴阳合同应为网签合同，网签合同是否有效并不影响《北京市存量房屋买卖合同》的效力;刘健是否构成刑事犯罪，亦不影响《北京市存量房屋买卖合同》的效力。经本院审查，刘健与李刚签订的《北京市存量房屋买卖合同》是双方真实的意思表示，没有欺诈、胁迫、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的情形，亦没有以合法形式掩盖非法目、损害社会公共利益或违反法律、行政法规的强制性规定的情形，应为有效合同。由此，李刚上诉要求确认《北京市存量房屋买卖合同》无效的请求没有法律的依据，本院不予支持。
3.名为咨询服务合同，实为“赴美生子”的相关协议并不必然无效
案例：陈玉等与上海美致嘉商务咨询有限公司服务合同纠纷上诉案(北京市第三中级人民法院<2014>三中民终字第12429号民事判决书)
裁判要旨：
美致嘉公司为陈玉、李然然提供的是为陈玉、李然然赴美生子提供一系列的咨询以及预定月子中心的服务，其内容是否违法法律规定，从第一个层面讲，我国法律并不禁止公民在另一个主权国家生育子女。而公民选择进入另一个主权国家生育子女，是否得到允许，取决于该国家的移民或出入境法律规定。该案中，陈玉、李然然对于其通过旅游签证在美产子的目的是明知的，且在签订该案的相关合同时就是明知的。最终陈玉、李然然通过该旅游签证成功入境美国并生育，是否违法，亦应由该主权国家进行评价和追究。从第二个层面讲，该案中，美致嘉公司服务内容是提供签证咨询及预订月子中心的咨询。签证咨询并不违法，且陈玉、李然然亦是自行办理了签证;而就预定月子中心的咨询服务来讲，我国法律并没有对此有禁止经营、限制经营、特许经营的规范，陈玉、李然然提出的应办理营业范围包括“赴美产子咨询服务”的营业执照并无法律依据，故美致嘉公司的服务并不违反我国法律的强制性效力性规定。而就开设在美国的所谓“月子中心”是否在美国属于合法组织，亦应该由当地法律来评价和追究。
4.特殊主体为规避法律法规而发生的股权代持协议应认定为无效
(1)国外资本为避开市场准入限制而为的股份代持行为，因与政府颁布的《指导外商投资方向规定》相违背而归于无效;而类似于权钱交易，违法利益输送等而进行的股份代持行为，不仅是对法律相关强制性规定的违反，更是触及到了刑事犯罪，所以应当认定为自始无效。
(2)当事人以非法目的而进行上市公司或者拟上市公司的股份代持，并且没有按照法律法规规定对代持信息进行真实披露的，或者对代持信息进行虚假、片面披露的，认定该股份代持行为自始无效。
(3)一些主体是明确不可以进入一些行业的，比如国家公务员、证券从业人员以及其他法律法规规定不可以作为企业股东的，通过代持协议控股，应认定为以合法形式掩盖非法目的。
(4)为了规避竞业禁止协议而在新创立的公司中找他人代持，此处应该根据代持人或企业是否知晓实际出资人负有履行竞业禁止义务，若是知晓，则可能构成恶意串通，损害第三人利益;若不知晓，则可能构成以合法形式掩盖非法目的。
(四)损害社会公共利益的合同
在法律、行政法规无明确规定，但合同又明显地损害了社会公共利益时，可以适用“损害社会公共利益”条款确认合同无效。
案例：无锡市掌柜无线网络技术有限公司诉无锡嘉宝置业有限公司网络服务合同纠纷案(载《最高人民法院公报•案例》<201503/221：46>)
裁判要旨：
(1)当事人订立、履行合同，应遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。本案中，根据双方所签协议及当事人陈述，双方在对所发送的电子信息的性质充分知情的情况下，无视手机用户群体是否同意接收商业广告信息的主观意愿，强行向不特定公众发送商业广告，违反网络信息保护规定、侵害不特定公众利益，该合同应属无效，所发送短信应认定为垃圾短信，故判决驳回网络公司诉讼请求。
(2)因网络公司对该协议已履行完毕，置业公司客观上已实际受益;网络公司作为网络服务提供者，在订立、履行合同过程中，违反电子信息发布规定，故意向不特定公众发送垃圾短信，行为恶劣，故另行裁定对置业公司所欠网络公司的服务费8.4万元予以收缴。
(五)违反法律和行政法规的强制性规定的合同
违反法律、行政法规的强制性规定的合同，是指当事人在订约目的、订约内容都违反法律和行政法规强制性规定的合同。《合同法司法解释一》第4 条明确规定：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条对上述条款中的强制性规定的表述进一步细化为是一种效力性规定，将强制性条款区分为管理性条款和效力性条款，只有后者才影响合同的效力。
1.建筑工程中“低价竞标”，相关合同应根据实际情况认定其效力
案例：南通市通州百盛市政工程有限公司与苏州市吴江东太湖综合开发有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案(江苏省高级人民法院<2014>苏民终字第00367号民事判决书)
裁判要旨：
民事领域的法律关系应以意思自治调整为主，法律的强制干预为辅。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项的规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条对上述条款中的强制性规定的表述进一步细化为是一种效力性规定，将强制性条款区分为管理性条款和效力性条款，只有后者才影响合同的效力。《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定：“投标人不得以低于成本价的报价竞标”。该法中所指建设工程的成本价对不同承包企业而言是不同的，主要取决于其成本管理控制能力，低于成本倾向于理解为企业个别生产成本，故招标过程中协诚公司编制的工程造价咨询标底造价严格讲并非成本价认定之根据。对于成本问题，应由作为施工单位的投标者一方加以关注并结合自身能力预先估测。投标人不得以低于成本价的报价竞标，其目的并非出于对其缔约自由意思本身之强行约束，而是基于《中华人民共和国建筑法》以建筑产品质量安全这一社会公共利益考量作出的规制。本案中标合同所涉标的，并非一般意义上的建设工程或建筑产品，而是取土工程，招投标主要范围是土方挖运、堆放、便道(桥)和土源管理等，带有一定的技术含量相对较低的劳务承包特征。故百盛市政公司在自主报价并中标施工的基础上，在施工过程中又以合同约定工程价格因受迫东太湖公司而低于成本价，主张合同无效，缺乏事实和法律依据。
《建筑工程施工合同》既然合法有效，即应作为双方结算的依据。退一步讲，即使《建筑工程施工合同》无效，本案也应参照《建筑工程施工合同》结算工程款。理由是：根据《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。一般情形下，合同约定工程价款会低于按照定额标准按实结算的工程价款，在合同无效时，如果允许承包人按照定额标准结算工程价款将高于合同约定工程价款，就会使其获得比合同有效情形下更多的利益，故从平等保护合同双方当事人的利益考虑，在建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的情况下，发包人也有权请求参照合同约定支付工程款。
2. 违章建筑或被指定为拆迁区域的房屋，租赁协议应认定为无效
租赁合同无效的情形有：(1)未经竣工验收的房屋出租，房屋租赁合同无效。(2)违章建筑的房屋出租，房屋租赁合同无效。(3)被确定为拆迁的房屋出租，房屋租赁合同无效。(4)出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。(5)出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效。(6)租赁期限超过临时建筑的使用期限，超过部分无效。
案例：济南市蔬菜公司经营部等诉张衍军房屋租赁合同纠纷再审案(山东省济南市中级人民法院<2014>济民再字第130号民事判决书)
裁判要旨：
蔬菜公司经营部与张衍军于2005年7月14日签订的《房屋租赁合同》所涉及的房屋系未经过有关主管部门批准而建设的临时用房之事实清楚，本院予以确认。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，双方签订的上述《房屋租赁合同》无效。蔬菜公司经营部主张该《房屋租赁合同》有效的理由不能成立，本院不予支持。虽然该《房屋租赁合同》无效，但根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，本案可参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费。
3.《公司法》第16条属于管理性规范，不应作为认定担保是否有效的依据
案例：招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷案(最高院公报，2015年第2期)
裁判要旨：
《公司法》第十六条第二款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。该条款是关于公司内部控制管理的规定。不应以此作为评价合同效力的依据。担保人抗辩认为其法定代表人订立抵押合同的行为超越代表权，债权人以其对相关股东会议决议履行了形式审查义务，主张担保人的法定代表人构成表见代表的，人民法院应予支持。
4.农村房屋及小产权房买卖，相关合同效力的认定
(1)城镇非农业户口居民购买农村居民房屋的合同应认定为无效
《土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”
《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》规定：“禁止擅自通过‘村改居’等方式将农民集体所有土地转为国有土地。禁止农村集体经济组织非法出让、出租集体土地用于非农业建设。改革和完善宅基地审批制度，加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。”
《关于加强农村宅基地管理的意见》(国土资源部国土资发〔2004〕234号)第(十三)款重申：“严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。”
(2)集体经济组织成员可以买卖自有房屋
案例：兰英等与田利林等房屋买卖合同纠纷再审申请案(内蒙古自治区高级人民法院<2014>内民申字第452号民事裁定书)
裁判要旨：本案为农村房屋买卖法律关系而非农村宅基地买卖法律关系。现行法律、行政法规并未禁止农村房屋买卖行为。2011年4月3日被申请人田利林与申请人兰英、李建中签订的《房屋转让协议书》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效合同。原判认定被申请人田利林与申请人兰英、李建中签订的《房屋转让协议书》是在平等自愿基础上达成，内容合法，确认有效，故原审法院适用法律并无不当。申请人兰英、李建中认为，被申请人田利林购买申请人的房屋违反国家强制性法律规定，应当认定为无效等的再审事由没有事实和法律依据。
(3)小产权房买卖合同一般认定为无效
根据《土地管理法》第四条的规定，国家实行土地用途管制制度;国家编制土地利用总体规划，规定土地用途;使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。而建设、销售小产权房正是违背土地利用总体规划、擅自改变土地用途而违法建设的典型，严重扰乱了土地市场和房地产市场秩序，损害国家利益及社会公共利益，买卖合同一般应属无效。
关于农村宅基地上的房屋买卖被确认无效之后的赔偿问题，关于补偿数额的确定，虽然国家禁止小产权房交易，但毕竟小产权房的实际交易价格是存在的，可以征询数家房地产中介机构，了解类似小产权房的实际交易价格与买受人原购买价格之间的差额，并考虑双方的过错程度酌定补偿数额。
(六)提供格式条款一方免除责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效
除了导致合同无效的一般情形之外，鉴于格式条款的特殊性，《合同法》规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。需要指出的是，某个或者某些格式条款的无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。例如目前较为热点的淘宝服务协议，法院认为，民诉法解释中的“采取合理方式提请消费者注意”，应指在通常情况下，以明确且显而易见的方式使一般民事主体可以正常获悉与其权益密切相关的信息。就本案而言，天猫公司以以上方式提供的管辖协议，未能达到上述标准。《中华人民共和国合同法》第四十条规定“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。就网站购物而言，原告及大多数消费者所购商品通常价格不高，其住所地或合同履行地与天猫公司所在地相距甚远，如该管辖条款有效，消费者将额外负担相较于商品价格明显过高的差旅费用及时间成本，甚至阻却消费者合理的权利诉求。综上，法院认定天猫公司提供的管辖协议无效。
(七)其他
1.“确认合同无效之诉”不适用诉讼时效
案例：广西北生集团有限责任公司与被上诉人北海市威豪房地产开发公司、广西壮族自治区畜产进出口北海公司土地使用权转让合同纠纷一案(最高人民法院(2005)民一终字第104号民事判决书)
裁判要旨：
合同当事人不享有确认合同无效的法定权利，只有仲裁机构和人民法院有权确认合同是否有效。合同效力的认定，实质是国家公权力对民事行为进行的干预。合同无效系自始无效，单纯的时间经过不能改变无效合同的违法性。当事人请求确认合同无效，不应受诉讼时效期间的限制，而合同经确认无效后，当事人关于返还财产及赔偿损失的请求，应当适用法律关于诉讼时效的规定。本案中，威豪公司与北生集团签订的《土地合作开发协议书》被人民法院确认无效后，威豪公司才享有财产返还的请求权，故威豪公司的起诉没有超过法定诉讼时效期间。
2.合同确认无效后，应如何适用诉讼时效
《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”
根据现行法律关于合同无效后的法律后果的规定，可以分为物的返还、不当得利返还、缔约过失责任三种情形。具体分述如下：
(1)物的返还请求权如何适用诉讼时效
合同当事人因合同的履行而交付物的，如果是有体物，则有登记的物和不登记的物之分。如果因合同交付的物属于登记的物，在合同无效后，交付物的一方因享有物的返还请求权而不适用诉讼时效制度。具言之，如果交付的标的物已经办理完登记过户手续，在合同无效时，受领人则丧失标的物的所有权，故应负有注销登记的义务，原所有权人则有权请求使不动产回复登记至自己名下，故不适用诉讼时效。
在交付其他动产的场合，由于动产以交付为所有权转移的要件，合同无效时，物的所有权人则享有请求他人返还其动产的请求权，该请求权为债权请求权，按照《民法通则》及《诉讼时效规定》等法律法规的规定，此时物的返还则应适用诉讼时效。诉讼时效应自判决确认合同无效的次日起算。法发 [2009]19号已经承认这种观点，其第7条第1款后段规定：“相关不良债权的诉讼时效自金融不良债权转让合同被认定无效之日起重新计算。”
(2)不当得利返还请求权如何适用诉讼时效
合同无效时，因合同发生的给付须返还，已为法律所明定。上文已经讨论了物的返还，合同当事人因合同义务而发生的给付除有体物外，尚存在其他类型的给付，当该等给付属于劳务等无形的给付时，则发生不当得利返还请求权。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第八条规定：“返还不当得利请求权的诉讼时效期间，从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算。”问题在于不当得利返还义务产生的时间判断。
从实务的角度出发，如果严守《民法通则》第137条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”的规定，则上述不当得利返还请求权的诉讼时效期间应当事人知道或应当知道合同存在无效的原因时起算。如此计算存在较多弊端，例如在当事人知道或应知合同存在无效的原因较早，而合同被确认无效的时间过晚的场合，可能会出现“合同被确认无效，但不当得利返还请求权已过诉讼时效”的情形。只有在合同被确认为无效时，不当得利返还请求权才事实上成立，此时当事人方知道或应知其权利被侵害，时效期间从合同被确认无效的次日起算，才合理。
(3)缔约过失责任如何适用诉讼时效
《合同法》第58条后段规定：“有过错的一方应当赔偿对方因此所遭受的损失……。”因此，在合同无效时，如果对方当事人存在过错的，则应对相对方承担缔约过失责任，具体即为赔偿损失。因此，承担缔约过失责任(赔偿损失)应适用诉讼时效的规定。按照民法原理，赔偿损失的诉讼时效期间应自有过错的当事人负赔偿责任之时的次日开始计算。而按照《合同法》58条的规定，合同无效后，有过错的一方应赔偿对方因此遭受的损失，亦即过错方的赔偿责任自合同被确认无效时产生，因此，合同无效时的缔约过失责任的诉讼时效自合同被确认无效之时的次日开始计算。
(4)如果当事人乃至利害关系人在请求法院或仲裁机构确认合同无效的同时请求返还因合同无效而受领的给付，请求过失方承担低约过失责任，法院或仲裁机构一并支持了前述诉求，判决或裁定生效后则产生既判力，如果相对方不履行上述返还或赔偿义务的，则属于强制执行的问题，当事人不得再次就同样的诉求起诉，否则违反一事不再理原则。在此种场合，没有适用诉讼时效的余地。除此之外，合同被确认无效后的返还财产、赔偿损失等则应适用诉讼时效制度，其诉讼时效的起算点应自合同被确认无效之时的次日开始计算。
3.房屋买卖合同被确认无效或被撤销、解除，银行按揭贷款合同是否可以解除
最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第24条规定：“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。”依据此规定，在房屋买卖合同被确认无效或被撤销、解除的情况下，银行按揭贷款合同可以解除。
上述司法解释第25条第2款规定：“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”据此规定，银行按揭贷款合同因房屋买卖合同失效而被解除的，出卖人应将购房贷款返还给银行，将房款本息返还给购房者。
4.劳动合同被确认无效后已提供的劳动如何支付报酬
《劳动合同法》第二十八条规定：“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，按照同工同酬的原则确定。”
5.非民事性后果合同被确认无效或被撤销后，除发生返还财产、赔偿损失等民事性法律后果外，在特殊情况下还发生非民事性后果
《合同法》第59条具体规定了合同当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，发生追缴财产的法律后果，即将当事人恶意串通损害国家、集体或者第三人利益所取得的财产追追缴回来，收归国家或返还给受损失的集体、第三人。收归国有不是一种民法救济手段，而是公法上的救济手段;一般称为非民法上的法律后果。依《民法通则若干问题的意见》中对《民法通则》第61条第2款“追缴双方取得的财产”的解释，应追缴财产包括双方当事人已经取得的财产和约定取得的财产，体现了法律对行为人故意违反法律的禁止性规范的惩戒。
签订的合同无效，是否也要受诉讼时效的限制？
一、无效合同是否受诉讼时效的限制？
一种观点是认为法院确认合同无效不存在诉讼时效问题。在诉讼过程中对合同效力的审查是法律赋予法院的职权，只要讼争合同被提交法院作为证据，法院都应当首先对它的效力进行审查，而与无效合同存在的时间长短无关。从实务的角度来看，若法院对无效合同的宣告也存在诉讼时效的话，则会有相当一部分的合同当事人要求法院确认合同无效会被驳回诉讼请求，如果这样就会产生一个问题，虽然基于无效合同而受领相对人的给付在实体法上是没有法律依据的，构成不当得利。但是在程序上，给付人请求宣告合同无效并要求返还的请求权又因超过诉讼时效而被驳回。这无异于保护了受领人的不当得利。
确认之诉是原告请求法院对当事人之间的争议的实体权利或法律关系存在与否通过裁判进行确认的诉讼。确认之诉的诉讼标的是原告关于实体权利或法律关系存在与否的主张，它不涉及给付问题。因为只有法院确认当事人之间存在实体权利或法律关系后，给付义务才随之产生。而我国诉讼时效的客体包括债权和请求权，基于侵权行为的请求权，基于无因管理的请求权和不当得利的请求权。上述各请求人因基础权利而发生，又因基础权利的不同而呈现不同的形态。而对确认之诉的当事人双方而言，其是否存在实体权利或法律关系尚须等待法院裁决才能得以确定，所以，在法院未作出裁决之前，当事人之间的基础权利是不存在的。换句话说，在法院未对双方争议的实体权利或法律关系存在与否作出判决之前，诉讼时效所指向的客体——请求权所依附的基础权利也就无从谈起。所以，诉讼时效不能适用于确认之诉。因此，法院在确认合同无效时也无须考虑诉讼时效的问题。
二、法院确认合同无效后，当事人主张不当得利返还请求权的诉讼时效问题。
合同被法院确认无效后，合同自始、绝对地无效，并在当事人之间产生不当得利返还请求权及损害赔偿权。在单一的确认合同无效之诉且合同尚未履行的情形下，因当事人没有发生给付行为，所以不产生不当得利的问题，也就不产生诉讼时效问题。对于合同被确认无效但合同也已经部分“履行”，那就会在当事人之间产生不当得利返还请求权。而不当得利返还请求权亦属于诉讼时效的客体，故应当适用诉讼时效的法律规定。
影响合同效力的强制性规定常见类型——最高院张华：
1、行政审判与合同效力
有些情况下，根据法律、行政法规的规定，当事人之间就某项民事行为达成的合意，还必须加入国家意志，才能得到履行，国家意志的实现通过审批程序来完成，此时，合同本身成为批准直接调整的对象，审批程序直接调整法律行为或当事人之间的具体权利义务本身。司法实践中，这类合同主要包括针对市场准入资格的批准和针对市场交易行为的批准，前者如中外合资、合作经营合同，后者如上市公司国有股转让合同、国有企业转让国有资产的合同、矿产资源转让合同等。
法律、行政法规规定的对民事行为本身的批准，其直接后果至少有三种可能。后果之一，批准之前合同未生效。如《中华人民共和国中外合资经营企业法》第三条规定“合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国家对外经济贸易主管部门批准”。就审批与合同效力之间的关系，该法的实施条例第十四条规定“合营企业协议、合同和章程经审批机关批准后生效”。再比如，国务院1998年颁布的《探矿权采矿权转让管理办法》规定，探矿权、采矿权转让必须经审批管理机关批准，经批准转让的，转让合同自批准之日起生效。后果之二，因未报请批准，合同无效。如原《城市私有房屋管理条例》规定，机关、团体、部队、企业事业单位不得购买或变相购买城市私有房屋；如因特殊需要必须购买，须经县以上人民政府批准。现有判决表明，在一起国有企业买卖城市私有房屋纠纷案件中，法院认为，房屋买卖合同并未报请批准，该合同违反了当时的行政法规的规定，应当认定无效。后果之三，因批准申请被不可逆转的拒绝，合同无效。批准申请被不可逆转的拒绝，表明国家对该民事行为作出了否定性评价，该民事行为很有可能因违反合同法第五十二条的规定而无效。此时合同如果无效，并不是因为批准被确定的拒绝，而是因为违反了合同法第五十二条的规定。
即便如此，有些情况下仍要结合具体案情作具体分析。还是以《中华人民共和国中外合资经营企业法》第三条规定的“合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国家对外经济贸易主管部门批准”为例，此条规定的“合营协议、合同”是否应该作限缩性解释，究竟是指合营各方签订的所有协议和合同，还是仅指设立合营公司时的协议、合同，而不包括公司为经营需要签订的协议和合同？至少已有判例认为此处经审批生效的协议和合同仅指合营各方设立合营公司时的协议、合同，而不包括合营各方为经营需要签订的协议和合同，合营各方为经营需要签订的协议和合同的生效并不以行政审批为条件。
值得注意的是，有时候合同履行行为的批准与法律行为的批准会纠结在一起，较难分辨。比如，《中外合资经营企业法实施条例》（以下简称《条例》）第20条第1款规定，合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。第4款规定，违反上述规定的，其转让无效。这里的“转让”究指转让合同，还是指转让合同履行行为中的实际股权变更？司法实务中一般认为此处的批准应是法律行为，而非履行行为，但也有学者认为，《条例》关于“未经审批，其转让无效”的规定，规范的应是转让合同的履行行为，而不是转让合同。
综上分析表明，法律、行政法规规定须经批准的合同体现出多样性的特点，批准的内容或者说侧重点不同，对合同效力的影响也不尽相同。
2、特种行业经营许可与合同效力
我国针对特定行业设置的市场准入的强制性规范很多，如采矿许可，港口经营许可，水陆运输经营许可，网络文化经营许可，烟草专卖、盐业专卖许可等等。
就特定行业市场准入的强制性规范与合同效力之间的关系，合同法司法解释（一）第十条规定“当事人超越经营范围订立的合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”，司法解释传递的信息是，违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定等严重超越经营范围所订立的合同无效。
但新近的审判实践开始突破司法解释的规定，并注意从强制性规范的解析入手，分析该类强制性规范的规范性质、规范指向、规范意图及利益衡量等角度综合分析合同的效力。如上海二中院审理的赛强公司与桥仙公司码头出租合同纠纷一案中，法院认定港口法第二十二条虽然规定从事港口经营应向港口行政管理部门申请取得港口经营许可证，但目前港口行政管理部门并未因该码头尚不具有经营许可证通知关闭取缔该码头，事实上桥仙公司也一直使用租赁该码头至今，赛强公司以桥仙公司未能提供港口经营许可证为由，要求确认码头租赁合同无效，不予支持。
本文认为，对违反限制经营和特许经营的合同，似乎可以区分不同的情势具体认定合同效力。
如果合同的标的指向的是经营许可证本身，如转让经营许可证，应一律认定转让合同无效。如《药品经营许可证管理办法》第十二条规定，《药品经营许可证》是企业从事药品经营活动的法定凭证，任何单位和个人不得伪造、变造、买卖、出租和出借。违反该规定的，属于损害社会公共利益的行为，买卖合同应该认定为无效。
如果合同标的指向的是许可证项下生产或销售的产品，应该从保护相对人利益的角度考虑合同效力。如某药品生产企业甲持有的药品生产许可证已经超过一定的期限，与乙签订销售药品买卖合同。假设合同签订后该类药品价格大涨，甲以其签订买卖合同时无生产许可证为由请求法院认定合同无效，如果支持了甲的诉讼请求，必将对非违法的乙的利益造成较大的损失。所以，在认定这类合同的效力时，还应同时兼顾合同相对方的利益以及合同相对方在与违法一方从事交易之前应尽的注意义务，考虑是双方违法还是一方违法以及双方恶意还是一方恶意等多种因素，综合认定合同效力：如果合同相对方具有恶意行为，则应认定合同无效；如果合同相对方没有恶意，且认定合同无效会损害相对方的利益，则应考虑认定合同有效；如果合同相对方没有尽到审查对方是否有许可证的注意义务，只要认定合同无效会损害相对方的利益，也应考虑认定合同有效。
3、特定资质和资格与合同效力
行政许可设置资质和资格的特殊要求，考虑的是某些职业和行业的公共服务性，当事人对某类资质或者资格的单位或者专业人员的选择，就是对公共服务的选择。对公共服务有需求的当事人有权按照自己的判断标准来选择自己信赖的服务提供者。国家对特定人员资质或资格的管理只是为服务需求方更方便地寻找合格的服务者提供一个便利条件。从这个意义上说，资质和资格的要求似乎不应构成对合同效力的影响。
其实，司法实践已经体现出这方面的宽容。如最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》对无房地产开发经营者资质的，允许在一审诉讼期间得到补正。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。青岛市中级人民法院在审理佳和物业中心与中信银行青岛分行买卖合同纠纷一案中就认定，佳和物业中心在企业资质有效期届满后未向资质审批部门申请核定以及收费未报经物价部门核定，可根据相关规定承担行政责任，中信银行青岛分行不能以此对抗佳和物业中心的民事主张。德国联邦最高法院新近的一个判决认为，《营业条例》要求不动产中介人必须具备营业许可证的规定并不妨碍中介活动在私法上的效力，并认为其在经济上产生了积极的效果，因而确认该中介行为有效。
国家对特定资质和资格的特别要求，本质上是国家为需求方提供安全、合格的服务者，在民事合同的效力上，应该站在需求方的利益上考量，是合同有效对其有利还是无效对其有利。如建设工程施工合同中，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同司法解释》）的规定，该合同无效。该司法解释第二条接着规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。这一司法解释要解决的就是现实生活中的实际情况，即此类建设工程施工合同约定的工程价款一般都比较低，如果认定合同无效，工程款据实结算，未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的承包人会超出合同获得更多的利益。
审判实践中，有三个方面的问题值得注意：
一是要考虑保护合同相对人的利益。从国家设定特定资质和资格的性质来看，合同相对人是资质和资格的选择者，是国家提供的公共服务的选择者，那么合同相对人在选择公共服务产品时的利益就应该成为民事法律首要保护的对象。所以，一般的对于资格和资质要求的违反与合同效力之间的关系，应从合同相对人的利益出发进行考量，一概认定合同无效，有时候会对合同相对人的利益造成直接损害。若合同有效对相对人更有利，应认定合同有效或者允许资质和资格的补正；但双方当事人都故意违反特定资质和资格的禁止规范，或特定资质和资格要求的违反严重损害社会公共利益时，应认定合同无效。
二是要考虑资质缺陷因事后取得资质而被治愈。实践中，完全可能出现从事法律行为时没有取得相应资质，但事后取得的情形，此时不能认定合同自始无效，而应认为自取得资质之时起治愈了此前资质的欠缺。《建设工程施工合同司法解释》第5条规定“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持”。
三要考虑资质的欠缺能否因合同的履行而被治愈？一般认为，合同无效意味着自始无效、绝对无效，所以无效的合同不具有可履行性。此种观点是有道理的，但要区分。这种观点主要适用于内容不法的场合，如买卖枪支弹药等。但资质欠缺则不同。如在建设工程施工合同中，没有资质的建设施工企业承建的建筑工程完全有可能竣工验收合格，《建设工程施工合同司法解释》在认为合同无效的同时，又规定可以参照有效合同处理，遵循的思路实际上是无效合同已因履行而被治愈。再比如最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》第25条规定，人民法院在审理半数以上村民以发包方未经民主议定程序对外发包提起的诉讼中，如果发包方越权发包的，应当确认合同无效，但如果承包合同签订超过一年，或者虽未超过一年，承包人作了大量投入的，不应确认无效。该条司法解释是合同效力缺陷因履行而得以治愈的典型。
4、物品安全审定与合同效力
涉及物品安全审定类的强制性规范调整的对象，是物品的质量，即生产、销售的物品必须经过检验、检测、检疫，以确保其产品质量。
审判实践中，与此类物品质量相关的民事合同主要是买卖合同、加工承揽合同。本文以买卖合同为例，探究违反物品安全审定的强制性规范与买卖合同效力之间的关系。本文认为，买卖合同的效力应该不受该类强制性规范的影响，理由有四：
1.该类强制性规范指向的对象是检验、检测、检疫本身，并不指向以须检验、检测和检疫的物品为标的的买卖合同，买卖合同并不受该类强制性规范的约束。
2.如果违反该类强制性规范，对买卖合同来说，出卖人交付给买受人的物品是一个未经检验、检测和检疫的瑕疵物品，不符合当事人约定的或国家、行业要求的质量标准。就该瑕疵物品的法律规制来说，应适用合同法关于买卖合同瑕疵担保的责任规则，未经检验、检测和检疫这一事实，在买卖合同中只能起到标的物瑕疵的证据作用。在买卖合同中，若出卖人系瑕疵履行，致使所交付的标的物具有质量瑕疵，则买受人原则上并不负担受领义务，完全可以拒绝受领瑕疵标的物，理由是出卖人的履行存在瑕疵，不符合约定的质量要求，因此不会发生债务清偿效力。
3.在认定买卖合同有效的情况下，买受人有权选择要求出卖人承担修理、更换、重作、退货、减少价款等多种责任方式，买受人可以根据自身的情况选择最有利的救济方式；相反，如果认定买卖合同无效，对买受人来说只能选择退货一种途径，对买受人是不利的。
4.违反该类强制性规范的后果，行政法规一般都有明确的规定，由行政主管或行业主管部门给予行政处罚，没有必要因此否定民事合同的效力。
所以，有关物品安全审定类的强制性法律规范，都应该属于管理性质的强制性规范，而非效力性强制性规范。
5、主体资格与合同效力
企业或其他组织只有经过行政许可，依法成立，方才具有完全的权利能力或行为能力，也才符合法律关于民事主体资格的要求，未经过行政许可的企业或其他组织，表明其法律上的权利能力或行为能力欠缺，法律不认可其民事主体资格。
由于该类合同的主体不符合法律的规定，对于该类合同的诉讼主体及责任承担主体，法律肯定不会承认一个不符合民事主体资格要求的企业或其他组织作为法律主体承担责任，而是要寻找符合民事主体资格要求的主体即真正的民事主体来参与诉讼并承担责任。司法实践中大致表现为三种情况，一是企业或其他组织尚未成立或正在设立之中，设立人以企业或其他组织的名义对外签订合同；二是企业或其他组织被依法终止，如破产清算、吊销营业执照后，仍以该企业或组织的名义对外签订合同；三是他人冒用企业或组织的名义对外签订合同，如私刻公司公章对外签订借款合同。由于这类合同都是由假象的主体出现在合同之中，法律关注的更多是“寻找”假象主体背后的真正主体，对于该类合同的效力，原则上不宜因合同主体资格欠缺、合同主体不真实、合同主体与法律确定的主体存在差异，而被认定为无效。但如果符合合同法第五十二条规定的合同无效的其他情形，如以合法形式掩盖非法目的等，则当然地认定合同无效，但此时合同被确认为无效的原因已不是合同主体资格的欠缺，而是合同法规定的合同无效的其他原因了。公司法司法解释（三）就设立中公司的责任主体及责任承担作了明确的规定，也是贯彻了这一原则。
所以，对于企业或其他组织的民事主体资格的强制性规定，应该都属于管理性规定，而并非效力性规定，对该类强制性规定的违反不会导致合同无效。
如何判断“合同目的无法实现”?
《合同法》第九十四条规定了法定解除的条件，其中第一款和第四款的规定为：
有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……
除此之外，合同法中也多次出现关于合同目的不能实现的表述。比如：
第一百四十八条 因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。
第一百六十六条 出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除。
那么，当事人在要求解除合同的时候，如何判断合同目的能不能实现呢？可以从以下三个方面进行分析：
第一，明确合同目的的含义
合同目的是当事人通过订立和履行合同想要达到的目标和结果，可以是物质利益，也可以是非物质利益的追求。当事人在订立合同时如果由特殊交易目的应向合同相对方明示，否则，当事人不得以特殊交易目的落空为由主张合同目的无法实现进而要求解除合同。关于这一点，我们在微信公众号广州仲裁委员会往期微信中有过介绍。参见房屋布局与宣传平面图相反就能解除合同？——具象角度谈合同目的不能实现
第二，探寻合同目的不能实现的原因
合同目的不能实现是关于一个事件所发生的后果的表述。对于合同目的不能实现的原因，《合同法》及其司法解释零散的介绍了关于合同目的不能实现的原因，总结起来主要有：不可抗力、情势变更、根本违约等。
关于不可抗力，不可抗力是指不能预见、不能避免、不能克服的客观现象，当发生这些客观现象致使合同目的落空时，则任何一方当事人均享有合同解除权。现实中，应结合时间与内容来分析不可抗力对合同履行的影响状况。在永久不能履行全部合同或部分合同的情况下，比如因不可抗力出现标的物灭失损毁而又没有替代物品时，可以认定为合同目的无法实现。
关于情势变更，合同法司法解释二第二十六条规定合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
需要注意的是，情势变更并不必然导致合同目的无法实现，更多是需要结合案件实际情况、基于公平合理原则来判断是属于合同目的无法实现还是对合同条款进行变更后可以继续履行。
关于根本违约。在合同法语境下，根本违约几乎是和合同目的不能实现划等号的，在此，我们将根本违约作为一种表现形式，合同目的无法实现作为一种后果来进行区分。根本违约的表现形式主要为迟延履行、不能履行、不适当履行、拒绝履行等违约形态。
第三，总结合同目的不能实现的判断标准
在司法实务中，判断某一违约行为是否属于合同目的不能实现即根本违约，需根据违约的具体形态，结合案件情况，通过一定的因素和标准进行斟酌判断。参考《最高院关于买卖合同司法解释理解与适用》的观点，判断合同目的无法实现应当综合考察以下因素：
1、根据违约比例来判断，即违约部分的价值或金额与整个合同金额之间的比例。例如，在不适当履行中，如果卖方交付的不符合约定的标的物的价值占全部合同金额的大部分，一般可以认为构成根本违约。
2、根据违约程度来判断，即违约部分对合同目标实现的影响程度。在某些案件中，尽管违约部分的价值并不高，但对合同的实现有着重大影响。例如，在成套设备中，某一部件或配件的瑕疵可能导致整套设备无法正常运转。此时，这一违约也可以认定为根本违约。
3、在迟延履行中，时间因素对合同目的实现的影响程度。一般来说，时间因素不是合同中的决定性要素，一方迟延履行往往也不会导致另一方的合同目的落空，原则上不允许债权人立即解除合同。此时，应先由债权人向债务人进行催告，只有经催告后债务人在合理期限内仍未履行的，债权人才可以解除合同。但在定期债务中，依照合同性质或当事人的特殊合同目的，不在特定时日或期间履行，即不能达到合同目的的，当事人一方迟延履行时，可以认定为相对人的合同目的无法实现，相对人可以不经催告而直接解除合同。
4、违约的后果及损害能否得到修补。在适用《联合国国际货物销售合同公约》的条件下，即使违约行为十分严重，可能导致剥夺受害方所期待的东西，但如果这种违约是可以修补的，一般也不认定其构成根本违约。
5、在分批交货合同中，某一批交货义务的违反对整个合同的影响程度来判断。参见合同法第166条的规定，如果该合同是可分合同，即某一批交货义务的违反并不影响其他交货义务的履行，则对某一批交货义务的违反一般不构成根本违约。如果该合同是不可分的，如某一成套设备的组成部分分批交付，则某一批交货义务的违反将导致整个合同目的无法实现。
6、在合同不能继续履行的情形下，当事人期待通过合同而达到的交易目的往往无法实现。如果合同不能继续履行是由于一方当事人的违约行为所引起的，则这种违约行为应属于根本违约，合同可以解除。
合同解除的原因并不全然因为合同目的无法实现，而合同目的无法实现作为合同解除的一个考量因素，裁判者在运用合同法第九十四条及其他条款进行合同解除的判断时，还要从充分考虑保护交易安全，稳定市场秩序的原则出发，不轻易解除合同。
虽多次延迟但不足致合同目的无法实现，主张解除不予支持（最高院）
裁判概述：
从合同约定情况看，各方对何时交付联建房产并没有特别严格的时间要求，交房时间一直处于变动中，亦未有逾期交房解除合同的约定。且2008年案涉项目主体工程已经完工，爱之泰房产公司欠付工程款及其他材料款的事实不能认定爱之泰房产公司以自己的行为表明不履行合同义务。故虽然爱之泰公司存在迟延履行债务的行为，但尚未达到不能实现合同目的之严重程度。为避免合同双方利益的显著失衡，不应认定永昶商贸公司和农垦机电公司有权解除合同。
法院观点：
从上述合同约定情况看，各方对何时交付联建房产并没有特别严格的时间要求，交房时间一直处于变动中，亦未有逾期交房解除合同的约定。而2008年案涉项目主体工程已经完工。故虽然爱之泰公司存在迟延履行债务的行为，但尚未达到不能实现合同目的之严重程度。
本院认为，在双务合同中，双方均存在违约的情况下，应根据合同义务分配情况、合同履行程度以及各方违约大小等综合考虑合同当事人是否享有解除权。综合全案情况看，爱之泰公司承担了联建项目中的主要工作，并已经履行了大部分合同义务，案涉项目主体工程已经完工，在各方均存在违约的情况下，认定永昶商贸公司和农垦机电公司享有法定解除权，无事实和法律依据，并导致合同双方利益的显著失衡。原判决解除合同不妥，本院予以纠正。
案例索引:（2012）民一终字第126号
实务分析：
解除权得以行使，合同关系终止，解除权制度本身看与鼓励交易原则相冲突。但对于合同目的无法实现的合同双方，如不赋予当事人解除权则无法打破当事人间的僵局，不利于无社会价值的合同关系之割断，也不利于当事人关系之确定。梳理合同法，合同解除权包括合意解除（分事前约定和事中约定）和法定解除（含情势变更）两大类。
法定解除主要包括合同法六十九条规定的基于行使不安抗辩权时的解除权、合同法九十四条规定的法定解除情形出现时的解除权、情势变更情形下的解除权和租赁、定做、技术开发、委托等特殊合同关系中的法定解除权。本案例当事人是依据合同法第九十四条主张解除合同。本案例中虽然违约方出现延迟交付，且多次承诺新的交付期均未能实现，最高院认为即便如此，双方在签订合作合同时并未明确约定延迟交付构成根本违约，后期对于交付期间的屡次变更只能认定是双方对于交付期限一直处于变动中，未超出各方预期。不足以构成合同目的无法实现，因此不具备法定解除合同的条件。
提醒：签订合同时应当注意，如果合同标的物质量、数量、型号、交付期限或其他要素是不可变更、不可调整的，应在合同中注明：“如有更换或延迟可解除合同”，这样可在相对方出现上述情形时发生守约方解除合同不能的被动。
关于认定建设工程施工合同无效八条裁判意见
1.建设工程是否属于必须招标的范围，应根据《招标投标法》第三条第一款的规定，并结合国务院发展计划部门制订并报国务院批准发布的规范性文件的具体规定加以判定。
最高人民法院认为，《招标投标法》第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”《招标投标法》第三条第二款规定：“前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”由于《招标投标法》第三条第一款并未明确界定“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”的范围，加之该款对国有资金的范围亦未进一步明确，故对本案工程是否属于该法规定的必须进行招标的范围，还需根据该法第三条第二款的规定指引，结合国务院发展计划部门制订并报国务院批准发布的规范性文件的具体规定加以判定。
国家发展计划委员会制定并经国务院批准后发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》[2000年5月1日起实施，现已被《国务院关于<必须招标的工程项目规定>的批复》（2018年3月8日发布，2018年3月8日实施）所废止]第二条规定：“关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；（二）铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；（三）邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；（五）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；（六）生态环境保护项目；（七）其他基础设施项目。”
第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。”第四条规定：“使用国有资金投资项目的范围包括：（一）使用各级财政预算资金的项目；（二）使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；（三）使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。”
本案中，案涉工程建设的项目内容是酒店、写字楼、商业、地下停车场及附属设备用房。工程开始施工于2011年，2015年竣工验收，2017年当事人对结算事宜达成一致。从行为发生时有效的上述规范性法律文件的规定看，本案工程显然不属于《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条规定的关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围。此外，恒源公司为“有限责任公司（自然人独资）”，故案涉工程也非《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第四条规定的使用国有资金投资项目的范围。而从《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定的表述看，亦未明确将五星级酒店、写字楼、商业、地下停车场及附属设备用房工程纳入“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围”，将案涉工程认定为必须招标的工程项目，依据不足。
此外，国家发展和改革委员会制定并经国务院批准后发布的《必须招标的工程项目规定》（2018年6月1日起施行）第四条规定：“不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。”对此，国家发展和改革委员会制定并经国务院批准后发布的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（2018年6月6日起施行）第二条规定：“不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。”可见，对于必须进行招标的“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”，虽然《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条的表述并不非常明确清晰，但从行政主管部门依法进一步明确的必须招标的工程项目的范围看，案涉工程显然并非必须招标的工程项目。
综上所述，案涉工程项目并不属于《招标投标法》第三条规定的必须招标的工程范围，是否经过招投标并不影响案涉《建设工程施工合同》的效力。
索引：江苏省苏中建设集团股份有限公司与包头市恒源房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷案；案号：（2018）最高法民终620号；合议庭法官：司伟、刘银春、付少军；裁判日期：二Ｏ一九年五月七日。
中华人民共和国国家发展和改革委员会令 第16号
《必须招标的工程项目规定》已经国务院批准，现予公布，自2018年6月1日起施行。
主 任: 何立峰
2018年3月27日
第一条 为了确定必须招标的工程项目，规范招标投标活动，提高工作效率、降低企业成本、预防腐败，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，制定本规定。
第二条 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括:(一)使用预算资金 200 万元人民币以上，并且该资金占投资额 10%以上的项目;(二)使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。
第三条 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括:(一)使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目;(二)使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。
第四条 不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。
第五条 本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标:(一)施工单项合同估算价在 400 万元人民币以上;(二)重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在 200万元人民币以上;(三)勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在 100万元人民币以上。同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。
2. 双方在招投标前进行了谈判并达成合作意向，但未就建设施工合同主要条款达成一致，该谈判的行为未影响中标结果，双方签订的建设施工合同有效。
最高人民法院认为，招标人与投标人就合同实质性内容进行谈判的行为影响了中标结果的，中标无效，中标无效将导致合同无效。就招投标过程中的违法违规行为，利害关系人有权提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉，对违法违规行为负有直接责任的单位和个人，将受到行政处分。本案中，双方在招投标前进行了谈判并达成合作意向，签订了《建筑施工合作框架协议书》。该协议书中没有约定投标方案等内容，未载明开工时间，合同条款中还存在大量不确定的约定,如关于施工内容，双方约定“具体规划指标与建设内容以政府相关部门最终的批复文件为准”，关于合同概算，双方约定“项目建筑施工总概算约人民币叁亿元，具体概算数值待规划文件，设计方案确定后双方另行约定”。
《建筑施工合作框架协议书》签订后，双方按照《招标投标法》的规定，履行了招投标相关手续，没有证据证明涉案工程在招投标过程中存在其他违法违规行为可能影响合同效力的情形。华诚房地产公司虽称其自身违反《招标投标法》的规定致使中标无效，但该违法违规行为是否影响了中标结果，华诚房地产公司未予以证明。本案亦不存在因招投标活动不符合法律规定，利害关系人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉，致使相关人员被追责的情形。一审法院认定涉案《建设工程施工合同》真实有效，该认定并无不当，本院予以维持。
索引：新疆华诚安居房地产开发有限公司与中国铁建大桥工程局集团有限公司建设工程施工合同纠纷案；案号：（2019）最高法民终347号；合议庭法官：骆电、王东敏、陈纪忠；裁判日期：二Ｏ一九年四月三十日。
3. 中标通知书对投标人投标文件的价格和工期均作出了实质性变更的，案涉《建设工程施工合同》无效。
最高人民法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第五十九条规定，招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。
本案中，中建二局四公司于2007年6月25日向建设单位发出投标书，总工期299日历天，计划开工日期2007年7月6日，计划竣工日期2008年6月30日，报价总金额33967665.5元。2007年7月3日，中建二局四公司向京汉置业公司出具承诺书，承诺同意全部工程总工期为299日历天，合同价款为2906万元。2007年7月4日，京汉置业公司向中建二局四公司发出中标通知书称：根据京汉•新城一期住宅一标段施工总承包工程招标文件和中建二局四公司于2007年6月25日提交的投标文件和末次谈判情况，经评标委员会评审，确定中建二局四公司为该工程的中标人。总工期299日历天，计划开工日期2007年7月6日，计划竣工日期2008年4月28日，中标价格2906万元。中标通知书对中建二局四公司投标文件的价格和工期均作出了实质性变更，违反了相关法律规定。原审判决认定案涉《建设工程施工合同》无效，并无不当。
索引：中建二局第四建筑工程有限公司与通辽京汉置业有限公司建设工程施工合同纠纷案；案号：（2018）最高法民终244号；合议庭法官：高燕竹、宋春雨、方芳；裁判日期：二Ｏ一八年十二月二十九日。
4.涉及商品住宅的《建设工程施工合同》虽未经公开招投标程序而签订，但该行为的发生已不绝对地损害国家利益或者社会公共利益，该合同应为有效。
最高人民法院认为，2017年2月21日，国务院办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的意见》明确提出，“完善招标投标制度。加快修订《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，缩小并严格界定必须进行招标的工程建设项目范围，放宽有关规模标准，防止工程建设项目实行招标‘一刀切’。在民间投资的房屋建筑工程中，探索由建设单位自主决定发包方式。”2018年3月27日，国家和发展改革委员会关于《必须招标的工程项目规定》第四条规定，不属于该规定第二条、第三条规定情形的关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制定。其后2018年6月6日，国家发展和改革委员会颁布了《必须招标的基础设施和公用事业项目范围的规定》，进一步明确了不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目范围,必须招标的具体范围不包括商品住宅。此情形下，案涉《建设工程施工合同》虽未经公开招投标程序而签订，但该行为的发生已不绝对地损害国家利益或者社会公共利益。参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法”的规定精神，从保护市场交易的安全稳定和诚实信用原则考虑，案涉《建设工程施工合同》现应认定有效。
索引：中建三局第一建设工程有限责任公司与南宁金胤房地产有限责任公司等建设工程施工合同纠纷案；案号：（2018)最高法民再163号；合议庭法官：张颖新、钱小红、曹刚；裁判日期：二Ｏ一八年十二月十二日。
5.双方当事人先签订合同后招标的行为违反了法定招标程序，并且双方当事人在履行法定招标程序之前，已经达成合意并实际履行《工程施工合同》，实质上是先行确定了工程承包人，违反法律、行政法规效力性强制性规定，《工程施工合同》应为无效。
最高人民法院认为，双方当事人虽分别于2012年、2013年经招投标程序，签订了三份《建设工程施工合同》，并报相关行政部门备案。但是中建二局四公司实际已于2011年10月进场施工，于2011年12月与日出康城公司签订了双方合意真实且实际履行的《工程施工合同》,双方当事人先签订合同后招标的行为违反了法定招标程序，并且双方当事人在履行法定招标程序之前，已经达成合意并实际履行《工程施工合同》，实质上是先行确定了工程承包人，违反法律、行政法规效力性强制性规定，故一审法院认定案涉《工程施工合同》、备案合同及与施工相关的补充协议等为无效合同并无不当，本院予以维持。
索引：中建二局第四建筑工程有限公司与黑龙江省日出康城房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案；案号：（2018）最高法民终922号；合议庭法官：骆电、董华、潘杰；裁判日期：二Ｏ一八年十一月二十七日。
案涉工程虽未办理竣工验收手续，但已实际转移占有由日出康城公司管理，并已实际投入使用，工程价款结算条件已成就，故双方当事人应参照《建设工程施工合同司法解释》第二条规定结算工程款。
按照前文所述的违约条款无效的原则，日出康城公司主张在工程质量维修费用及遗留工程外委差价损失基础上增加5%管理费用，主张中建二局四公司施工工程未达到“省级优质工程龙江杯”应罚款100万元，均源于合同中的违约责任条款，所约定的“省级优质工程龙江杯”质量标准亦非本案工程竣工验收合格的必要条件，对日出康城公司该项主张不予支持
依据《招标投标法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条，国家发展计划委员会经国务院批准《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条，《建设工程施工合同司法解释》第一条第三项、第二条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，判决如下
《招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”《招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”《建设工程施工合同司法解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，案涉工程系面向社会销售的大型商品住宅小区，关系到社会公共利益、公共安全的建设工程项目，根据法律规定应当进行招投标程序。双方当事人虽分别于2012年、2013年经招投标程序，签订了三份《建设工程施工合同》，并报相关行政部门备案。但是中建二局四公司实际已于2011年10月进场施工，于2011年12月与日出康城公司签订了双方合意真实且实际履行的《工程施工合同》,双方当事人先签订合同后招标的行为违反了法定招标程序，并且双方当事人在履行法定招标程序之前，已经达成合意并实际履行《工程施工合同》，实质上是先行确定了工程承包人，违反法律、行政法规效力性强制性规定，故一审法院认定案涉《工程施工合同》、备案合同及与施工相关的补充协议等为无效合同并无不当，本院予以维持。
8.合同的效力问题，关涉合同的价值判断，对合同的效力和性质认定不必基于当事人的请求，人民法院可依职权主动进行审查。
最高人民法院认为，根据本案的情况，北方公司承包施工的工程符合必须进行招标的条件，依法应履行招投标程序。而北方公司与华建公司所签订的《土建及电气安装工程施工合同》并未履行招投标程序，违反了《中华人民共和国招标投标法》的规定，依法应为无效。一审法院对案涉《土建及电气安装工程施工合同》的性质认定正确。另，合同的效力是合同对当事人所具有的法律拘束力，是基于对国家利益、社会公共利益的保护而对当事人的合意进行法律上的评价。合同的效力问题，关涉合同的价值判断，对合同的效力和性质认定不必基于当事人的请求，人民法院可依职权主动进行审查。故北方公司在一审时虽未提出有关确认合同效力的诉讼请求，但基于前述分析，一审法院对案涉合同效力和性质认定，并不违反不告不理的民事诉讼原则。
索引：甘肃北方电力工程有限公司等与青海中铸光伏发电有限责任公司建设工程施工合同纠纷案；案号：（2016）最高法民终522号；合议庭法官：张纯、谢爱梅、赵风暴；裁判日期：二Ｏ一七年三月十六日。
根据举证责任的规定，作为施工方的北方公司应当提供证据证明其完成支架基础工程所依据的施工图纸和标准、工程款如何进行结算以及向华建公司、中铸公司移交施工资料的事实，北方公司无正当理由不能提供鉴定所需的相关施工资料，致使案涉工程的造价无法确定，本应承担不利责任。根据公平原则，本着能够彻底地、实质性解决本案纠纷的角度，一审法院责令各方当事人提交其他光伏发电工程中关于支架基础部分工程造价的相关证据。
在诉讼中，经向北方公司释明若认定双方签订的合同无效是否变更相应诉讼请求，北方公司拒绝变更诉讼请求，仍以合同有效予以主张，故北方公司主张华建公司应依照合同约定承担违约责任的理由无法律依据，不予支持。
《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条规定:“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价的200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。”本案中，北方公司与华建公司于2014年8月3日签订《土建及电气安装工程施工合同》，约定由北方公司对华建公司所有的青海省××20兆瓦光伏电站部分工程项目进行施工。根据本案的情况，北方公司承包施工的工程符合必须进行招标的条件，依法应履行招投标程序。而北方公司与华建公司所签订的《土建及电气安装工程施工合同》并未履行招投标程序，违反了《中华人民共和国招标投标法》的规定，依法应为无效。一审法院对案涉《土建及电气安装工程施工合同》的性质认定正确。另，合同的效力是合同对当事人所具有的法律拘束力，是基于对国家利益、社会公共利益的保护而对当事人的合意进行法律上的评价。合同的效力问题，关涉合同的价值判断，对合同的效力和性质认定不必基于当事人的请求，人民法院可依职权主动进行审查。故北方公司在一审时虽未提出有关确认合同效力的诉讼请求，但基于前述分析，一审法院对案涉合同效力和性质认定，并不违反不告不理的民事诉讼原则。
总承包采购
2017年2月21日，国务院办公厅下发《关于促进建筑业持续健康发展的意见》(国办发〔2017〕19号)，明确提出加快推行工程总承包。《建设项目工程总承包管理规范》(GB/T50358-2017，2018年1月1日正式执行)、《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》、《建设项目工程总承包合同示范文本》(GF-2011-0216)修订等陆续实施或即将正式出台。
国务院办公厅关于促进建筑业
持续健康发展的意见
国办发〔2017〕19号
三、完善工程建设组织模式
（三）加快推行工程总承包。装配式建筑原则上应采用工程总承包模式。政府投资工程应完善建设管理模式，带头推行工程总承包。加快完善工程总承包相关的招标投标、施工许可、竣工验收等制度规定。按照总承包负总责的原则，落实工程总承包单位在工程质量安全、进度控制、成本管理等方面的责任。除以暂估价形式包括在工程总承包范围内且依法必须进行招标的项目外，工程总承包单位可以直接发包总承包合同中涵盖的其他专业业务。
《建设项目工程总承包管理规范》
第二条(定义)本办法所称工程总承包，是指从事工程总承包的企业(以下简称工程总承包企业)按照与建设单位签订的合同，对工程项目的勘察、设计、采购、施工等实行全过程的承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的承包方式。
工程总承包一般采用设计—采购—施工总承包或者设计—施工总承包模式。建设单位也可以根据项目特点和实际需要，按照风险合理分担原则和承包工作内容采用其他工程总承包模式。
第十条(再发包情形)存在以下情形之一的，本办法称为工程总承包再发包：
(一)工程总承包企业具备相应的设计和施工资质的，可以自行实施工程的设计和施工业务，也可以将工程的全部设计或者全部施工业务再发包给具备相应资质条件的设计单位、施工总承包单位;
(二)工程总承包企业仅具备相应的设计或者施工资质的，应当自行实施其资质承揽范围内的设计或者施工业务，并将其资质承揽范围外的全部施工或者全部设计业务再发包给具备相应资质条件的施工总承包单位或者设计单位;
(三)工程总承包企业可以将工程的全部勘察业务再发包给具备相应资质条件的勘察单位。
上述工程总承包再发包，可以不再通过招标方式，但应当经建设单位同意，并在工程总承包合同中予以明确。
第十一条(暂估价招标)以暂估价形式包含在工程总承包招标范围内的，达到国家规定应当招标规模标准的重要设备、材料以及专业工程，应当依法进行招标。
工程总承包暂估价招标应当由建设单位，或者工程总承包单位，或者建设单位和工程总承包单位联合体作为招标人。
第十三条(招标文件编制)工程总承包项目招标文件的编制按照国家及本市相关规定执行：
(一)招标文件中应当提供完备、准确的水文、地勘、地形、工程可行性研究报告及其批复材料等基础资料，以保证投标方案的深度、准确度、针对性以及对工程风险的合理评估;
(二)招标文件中应当明确招标的内容及范围，主要包括：设计、勘察、设备采购以及施工的内容及范围、功能、质量、安全、工期、验收等量化指标;
(三)招标文件中应当明确招标人和中标人的责任和权利，主要包括：工作范围、风险划分、项目目标、奖惩条款、计量支付条款、变更程序及变更价款的确定条款、价格调整条款、索赔程序及条款、工程保险、不可抗力处理条款等;
(四)招标文件中应当要求投标人在其投标文件中明确再发包和分包内容;
(五)采用BIM技术或者装配式技术的，招标文件中应当有明确要求;建设单位对承诺采用BIM技术或装配式技术的投标人应当适当设置加分条件;
(六)建设单位应当在招标文件中明确最高投标限价。
第十七条(专业分包)工程总承包企业和再发包承包单位应当自行完成承包工程范围内的主体工作，但可根据合同约定依法将其承包工程范围内的非主体工作分包给具有相应资质的分包单位。
最高法院：承包方在履行法定招标投标程序之前已就案涉工程进场施工，此行为属于串通投标的行为，依据法律及司法解释的规定，承包方中标无, 效。即便案涉工程不是强制招标的工程，但既然双方通过招投标程序签订合同，就应当遵守招投标的相关法律规定，违反法律规定导致本案中标无效，
裁判理由
关于7号楼所涉合同效力问题。百富房产公司上诉主张该工程不属于必须招标的工程，故相应承包合同依法有效。《中华人民共和国招标投标法》（2017年修订）第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效……”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，双方当事人于2011年9月20日通过招投标程序签订《建设工程施工合同》,中兴建设公司在履行法定招标投标程序之前已就案涉工程进场施工，此行为属于串通投标的行为，依据上述法律及司法解释的规定，中兴建设公司关于案涉7号楼工程的中标无效，7号楼《建设工程施工合同》亦因中标无效属无效合同。百富房产公司虽主张该工程不是必须招标的工程，但既然双方通过招投标程序签订合同，就应当遵守招投标的相关法律规定，违反法律规定导致本案中标无效，进而导致7号楼《建设工程施工合同》无效，一审对此认定并无不妥。百富房产公司的该上诉意见，于法无据，本院不予支持。
（2021）最高法民终841号
