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裁判概述：根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，抵押权优先于一般债权，而建设工程价款优先权优先于抵押权和其他债权，但建设工程价款优先权不能对抗已经交付全部或者大部分所购商品房价款的消费者。因此，抵押权和一般债权的行使也不能对抗购买商品房的消费者。

案情摘要： 1、2010年4月16日，周玉生与响华置业签订《定房协议》后，依约交付了定金并陆续支付绝大部分购房款，并由本人及其子女入住该房屋。 2、另查明，周玉生与响华置业未签订正式的购房合同，也未办理过户登记。 3、2012年5月7日，响华置业因另案借款合同纠纷，案涉房产被另案债权人申请法院查封。 4、周玉生向法院提出执行异议，被驳回后继而提起案外人异议之诉。

争议焦点：案外人周玉生对案涉房产是否足以享有足以阻却执行的实体权利？

法院观点：根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，抵押权优先于一般债权，而建设工程价款优先权优先于抵押权和其他债权，但建设工程价款优先权不能对抗已经交付全部或者大部分所购商品房价款的消费者。因此，抵押权和一般债权的行使也不能对抗购房的消费者。在审理涉及消费者购买商品房的案件中，应当对消费者以居住为目的购房的权益予以特殊保护，消费者对房屋所享有的权益在顺位上应当优先于其他债权。该批复是更适合本案情形的具体规则。本案中，虽然在一审法院查封之前，周玉生未在定房协议基础上签订正式书面买卖合同，但是根据《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定，当事人未采用书面形式订立合同，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。周玉生已经支付了绝大部分购房款，交纳了相关杂费，已经履行了房屋买卖合同的主要义务，并已由本人及其子女入住实际占有案涉房屋。因此，周玉生与响华置业已经形成房屋买卖合同关系。周玉生为本人及其子女生活居住需要从房地产开发经营者响华置业处购买商品房，其属于上述司法解释中规定的购房消费者，应当对其以居住为目的购房的权益予以特殊保护。因此，周玉生对案涉房屋所享有的权益，在受法律保护的顺位上应优先于广博金穗公司对响华置业的债权。

案例索引：(2017)最高法民再194号

相关法条：

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》2015年5月5日起施行第二十八条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持: （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。第二十九条金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。

《九民会议纪要》 126.【商品房消费者的权利与抵押权的关系】根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第125条规定的商品房消费者。买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。

实务分析：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条和第29条是买受房产未过户，被出卖方债权人执行时，不动产买受人主张实体权利排除执行的相关规定。其中第28条是在《查封规定》第十七条的基础上完善的，第29条是参照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的立法目的，对于以消费（或居住）为目的的一手购房者排除执行作出的规定。在上述规定实施（2015年5月15日）之前发生的消费者直接购买开发商房产，未交付、未占有的，买受人是否能够排除因开发商为被执行人所造成的对房产的执行呢？针对这一问题，笔者在2018年4月25日曾在《最高院：案外人依据“买受人权利优于工程款，当然优于其余债权”之推论对抗执行，不能当然被支持！》解析最高院（2015）民申字第110号判决。该判决中最高院合议庭认为应适用当时《查封规定》第十七条规定，以未占有为由判定不能排除执行。案件中买受人再审提出，依据《工程款优先权批复》规定：消费者权利＞工程款优先权（《批复》第二条）；工程款优先权＞抵押权或其他债权（《批复》第一条）；所以可推导出：买受人权利＞其他债权，消费者存在符合《批复》中可对抗工程款优先权的要件的，应足以对抗查封，最高院予以否定，笔者对判例中的分析和认定不能认同。本文判例法律关系及案件事实与（2015）民申字第110号几乎相同，最高院作出完全相反的认定，最高院在本文案例法律适用时，认为消费者实体权益可以对抗法定优先权（工程款优先权）当然可以对抗普通债权，笔者认为较为合理，特此推荐！本判例精神符合近期出台的《九民纪要》第126条的表述，且本文援引判例重点查明了异议人房产是用于本人和子女居住，异议人也符合纪要强调的消费者范畴。同时《九民纪要》对此权益位阶主张对抗的适用作出了细化规定：一是应当严格把握适用的条件，强调此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。二是应当严格判断异议人是否有居住利益优先保护的价值，以此判定异议人是否属于消费者购房人。反之，非消费者购房人的权利不应优先于抵押权。只有基于居住利益至上的考虑，才能作特别的突破，而这种突破不能无限扩大，否则会冲击现有的交易秩序。三是消费者购房人的概念相对应的是房地产企业，因此，二手房并无适用的余地。二手房购房人的权利不应当优先于抵押权人，除非抵押权人同意出卖人转让涉案房屋。