如此丑陋，何以如此

 案例：

    2009年年底，陈哈明与刘劲松、余华、张德培等四人约定挂靠木船县建筑工程有限责任公司（下简称建筑公司）开展建筑工程，取得了建筑公司的同意。12月9日，四人与建筑公司签订《协议书》，约定：由建筑公司设立该建筑工程有限责任公司成都分公司（下简称成都分公司）；由四人合伙经营成都分公司，自负盈亏、自担风险、自行承担税赋；四人负责分公司经营活动中的所有事务，承担一切经济和法律责任；向总公司一次性缴纳风险保证金30万元；按年向总公司缴纳管理费8万元整；定期向总公司报送财务报表和工程资料；经营期限暂定一年，期满后视协议履行情况再决定是否续订等等。

    2010年1月，陈哈明与刘劲松、余华、张德培等四人签订了一份《协议书》，约定各出资8万元买断建筑公司的成都市、南充市、绵阳市和阿坝州的市场；前期每人出资10万元，该笔资金只能用于公司比选活动；各人承担自己所聘人员的工资和社保等等。

    2010年2月，建筑公司在成都市工商局设立成都分公司，并指派刘劲松担任负责人。

    2010年6月16日，张德培认为合伙人不按合伙规则办事要求退伙，全体合伙人形成股东会决议予以同意。其后，又吸收万龙加入成为股东。

    2010年12月8日，与建筑公司合同到期后，因各方矛盾不再续约。同日，经全体合伙人决定退还各自部分出资款（张德培的未退，万龙的全部退还，其余人员还有部分未退）。

    2010年12月16日，刘劲松以各人名义向木船县人民法院起诉建筑公司，要求建筑公司给付因违约造成的经济损失330000元；退还缴纳的管理费80000元、保证金300000元；给付协议期间应收取的管理费371104.55元；压证费25729元；设立成都办事处所收取的管理费约250000元；退还参与比选项目的保证金16000元；退还垫交总公司的社保资金8064元及承担诉讼费等共计1380897元。经木船县人民法院调解，达成《民事调解书》：建筑公司当庭退还原告刘劲松保证金300000元、给付管理费280000元合计580000元。

    其后，陈哈明要求刘劲松、余华查账未果，于2011年7月向建伟县人民法院起诉刘劲松、余华、张德培，并追加木船公司为第三人，要求被告刘劲松、余华、张德培退还出资款3万元；按合伙期间的实际收益和利润分红（145000元以上，具体数额以查账确认金额为准）。

    建委县人民法院立案后，以简易程序两次开庭审理了本案。陈哈明从第三人建筑公司处复印了部分财务资料等证件，并申请法院调取成都分公司的银行记录、刘劲松使用合伙资金的银行卡的记录，并要求刘劲松提供财务资料。

    庭审中，陈哈明出示了从沐川公司查得的证据如《保证金应收应付明细》、《比选收入明细》、《中标管理费明细》、《总账》和《现金日记账》等等，证明合伙经营成都分公司期间盈利（或指至合伙终止日时的资金余额有327万多元），并以木船人民法院调解书确认的58万元、被告余华在合伙终止日时的收条所记金额352400为准计算其主张。庭审中，被告一致认为合伙期间一直由刘劲松或其指派人员掌管财务和资金；确认至合伙终止日时的现金余额是481000元而不是352400元；刘劲松挪用合伙资金120000元用于个人在南充市的项目交保证金；以重庆某公司名义所中标（未做）的县土地整理项目是合伙项目，缴纳各项费用156330元，该款只要提供原交款的收据等原件即可退回；一辆比亚迪汽车系用合伙资金购买，现由陈使用，但牌照在刘劲松处；另外，对刘劲松个人银行卡上的10万余元存在争议。从保守的角度出发，陈哈明仅对沐川人民法院调解书确认的58万元、合伙终止日时的现金余额481000元、刘劲松挪用的资金120000元、以重庆某公司名义所缴纳的156330元、刘劲松个人银行卡上的10万余元为准，提出要求被告支付22万余元（扣除已领取的15万余元后的余额）。

    但刘劲松对陈哈明的诉讼请求毫不认可：第一，陈哈明没有任何财务资料证据证明合伙期间的盈亏；第二，没有清算，不了解合伙的盈亏；第三，木船县法院调解书的金额和合伙终止日时的481000元已经用于支付其他款，已没有了；第四，以重庆公司名义做的项目，虽然本人有收据，但本人拒绝提供去退钱；第五，其他要求均无证据。同时，提供了陈哈明领款的收据原件、复印了许多从会计凭证上复印来的部分开支依据。

    经法庭做工作，全体合伙人以竞价的方式确定比亚迪汽车折价18000元，由陈哈明所有，由陈哈明向其他合伙人支付其余车价款。其余事项未处理。同时，原被告均同意调解。后法庭宣布休庭。

    2011年9月29日，建伟县人民法院对本案宣判，但当日并未领取判决书，而要求第三人将签收时间写为30日，并于30日到法院领取判决书。

    该判决书判决认为：，法院将案由由“合伙协议纠纷”变更为“合伙企业纠纷”。原被告等人经营的木船建筑工程有限责任公司成都分公司系合伙企业，应当按照《中华人民共和国合伙企业法》的规定规范合伙行为，在合伙期限届满、合伙人决定不再经营时，应当解散。在解散时，应当依法进行清算，现原被告当事人，因无法提供准确、完整的财务资料，无法组织当事人对公司经营状况进行清算，以致不能确定原被告合伙期间公司的盈亏和财务状况，故原告请求判令被告向原告分红的证据不足，本院不予支持。分公司是合伙企业，在经营期满，未对公司进行清算前，原告要求退还出资款3万元于法无据，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国合伙企业法》第八十五条、第八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条的规定，判决驳回原告陈哈明的诉讼请求。本案诉讼费3800元由原告承担。并附了引用的相关法律条文。

    陈哈明对此判决不服，已与近日依法向罗山市中级人民法院提起了上诉。

    点评：

    我们认为一审判决是错误的：

    首先，将成都分公司认定为合伙企业违法法律规定。

    根据《中华人民共和国公司法》的规定，母公司是有限责任公司，分公司的性质当然也应当是有限责任公司，将成都分公司认定为合伙企业，系定性错误，适用法律错误。

    其次，认定事实错误。

    成都分公司系木船建筑公司设立的，而不是陈哈明、刘劲松等合伙人设立的。陈哈明、刘劲松等合伙人与成都分公司的关系与合伙经营成都分公司之间的关系性质完全不同，前者是一般合伙关系，后者系承包经营关系而不是合伙企业关系。《中华人民共和国对合伙企业》的组织形式和运行都有非常明确的规定，陈哈明、刘劲松、余华、张德培四人之间的关系并不符合该法的规定。

    陈哈明、刘劲松、余华、张德培四人之间签订的《协议书》及其操作情况看也是一般合伙关系。

    刘劲松提供的陈哈明领款的收据原件、许多复印至会计凭证的证据均证明刘劲松持有合伙期间的财务资料，而并非“原被告当事人，因无法提供准确、完整的财务资料”，因此，财务资料不仅是有的，而且应该是充分的，但提供财务资料的举证责任应当由刘劲松承担。

   第三，适用法律错误。

    成都分公司不是合伙企业，适用《合伙企业法》当然是错误的。

    虽然原告不能提供合伙期间的财务资料，但当事人均确认合伙期间一直由刘劲松或其指派人员掌握财务和资金，并且，刘劲松提供的陈哈明领款的收据原件、许多复印至会计凭证的证据均证明刘劲松持有合伙期间的财务资料，因此，应当根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第七十五条的规定，由刘劲松承担举证的责任，在刘劲松不提供所持有的证据的情况下，应当根据该条的规定，推定原告的主张成立。因此，一审判决适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条的规定要求原告举证是完全错误的。

    因此，我们支持陈哈明依法上诉。当然，我们也对二审法院的审理和判决充满信心。

    本案最新情况：

    陈哈明上诉后，因临近年底和春节，二审法院长时间未能通知是否立案，以至于陈哈明烦躁不安。据陈介绍，春节后到法院了解，有关工作人员告诉他，该案情况十分复杂，还需要实际调查，可能需要很长时间，陈一气之下撤诉。

    唉，如此丑陋的判决，国家法律如此的被扭曲。呜呼，无语哉！！！