我国经济建设高速发展，不仅提高了国家综合国力，人民生产生活水平也大为提高，国际声誉更是节节攀高，我国经济建设现已走向了比较正常的发展轨道。照目前这样的发展，我国最终也会走向国富民强的现代化行列。但是，不可否认的是，我国政治领域的建设与经济领域建设取得的成就相比，尚还不能满足现实社会发展的需求，特别是法制建设，明显落后。

其实，我国不是没有法律或者说法律不是不完善。改革开放30年来，在发展经济的同时，国家也一直在致力于法制建设，制定、修改、完善、补充了相当多的法律、法规和规范性文件，以指导和促进经济的发展、社会的进步。目前阶段的法律虽然没有具体到诸如杀人几刀判几年刑之类的具体规定，但是，我认为目前阶段的法律还是比较完善的、足以保障运用，问题的关键主要在于执法环节，即有法不依、滥用法律的现象大量存在。造成这样的局面，主要在于国家机关及其执法人员。

看看目前的状况，行政机关有法不依、滥用职权的情形比比皆是，而更严重的是，作为最后一道防线的司法环节，更是如此，以至于造成了大量的冤、假、错案。法律有时成为借口，或成为保护部门、地方利益的“有力”武器。如此这样，国家法制进程如何推进？

针对近一年来出现的“钓鱼执法”以及由此引发的如何依法执政，我所与四川伦典律师事务所于2010年9月15日下午在成都市君需苑宾馆联合举办了一次“2010钓鱼执法与依法行政研讨会”，会议邀请了在川的部分大学教授、知名律师、法律专家、社会知名人士和成都市主要媒体参与，以《“钓鱼执法”与依法行政》为主题，结合媒体报道的上海市和成都市发生的“钓鱼”事件案件展开讨论，以期从法律角度、社会角度探讨如何依法推进法制建设，为我国法制建设进程添砖添瓦。

下面，是我所彭商建律师的有关意见，仅作为个人意见发表于此。

钓鱼执法，是英美法系的专门概念，英美叫执法圈套（entrapment）。它和正当防卫等一样，都是当事人无罪免责的法定理由。“钓鱼执法”的本身含义：从法理上分析，当事人原本没有违法意图，是在执法人员的引诱之下，才从事了违法活动。因此，“钓鱼”执法的前提是行为人没有违法意图和违法行为，只是在执法人员的引诱下实施的违法行为，国家当然不应该惩罚这种行为。

钓鱼执法，实质上已成为一种选择性执法，这既是一种执法权力，也是一种执法自由。是有关执法机关实施的滥用法律的具体行为的体现。出现这类执法情形，最主要的原因是它有较大的自由裁量权，而又缺乏足够的监督机制来予以约束，当然容易产生公权力滥用的姿态。由此引申开来，则是对行为人行为的违法性的认定和理解。

从法律上讲，行为人的行为应当具备四要素：主体、客体、主观方面、客观方面。

主体、客体很容易理解，行为人的违法行为主要是主观方面和客观方面的结合，也就是说，行为人有主观方面的故意或过失，客观方面上又实施了具体的违法行为，他的行为才是违法行为，因此，判断行为人是否违法，主要从这两个方面进行判断。所以，这里主要从主、客观方面进行简单分析：

1、  行为人如果在主观方面具有违法的主管意思，即有主观犯意，就有实施违法行为的可能。但主观方面的犯意并不是违法行为，即仅是“思想犯”。

2、  行为人如果不仅有实施违法行为的主观意思，而且实施了违反法律的具体行为，这样的行为当然就违反了法律规定，理应要被法律制裁。

3、  行为人的行为必须是法律明确、具体规定的违法行为，即违反了法律规定。如果法律没有规定，当然不能认定为违法行为，即“法无规定不为过（罪）”。对其违法行为当然也必须依照法律的具体规定进行处罚或制裁，法律没有规定，当然也不能给予处罚或制裁的。

因此，如果行为人主观方面有违法的故意，客观方面是又实施了违法的行为，这种行为当然应当受到法律的制裁。所以，我认为，行为人违法行为的前提是行为人主观方面有无违法的主观意思和是否具体实施违法行为，以及法律是否有规定（法律的规定，不仅是实体规定，也应包括程序规定）。正如目前媒体报道的“钓鱼执法”等行为，有关职能部门在主观上是有意识的查处违法行为（往往是利益驱使），即运用了“有罪推定”，然后再实施收集违法行为，这样的行为，正是符合上述条件，因此，当然是违法的行为。

1、行为人有具体的违法行为，理应受到法律处罚。

无论怎样，当行为人实施了违反法律的行为，其行为就是违法行为，当依照法律给予处罚。只是这样的处罚当然应当由有相应职权的职能部门依照法律的规定进行处罚，简单地说，被抓到了，受处罚就该遭，没有被抓到，未能受到处罚，只是“幸运”，但并不表明就不违法。

2、职权部门执法的约束

即使针对违法行为，职权部门的处罚也要有法律的规定，包括实体规定和程序规定。实体上要有法律明确规定的如何处罚、怎样处罚，程序上要符合法定的处罚程序，否则，即使是对违法行为进行处罚，其处罚因违反法律规定，其处罚行为本身就是违法了。

虽然目前法律上对“钓鱼执法”等非法运营无明确界定，但其实质主要是程序违法，体现在收集证据的主体、收集方法和手段等方面。以违反法律规定的程序收集的证据，当然不能作为处罚相对行为人违法行为的合法证据，也就是说，违法取得的证据不能作为定案的证据使用，其处罚没有证据！

目前，我国刑事诉讼法明确规定对犯罪嫌疑人讯问时，不得采取诱导、欺骗、威胁的方式，有关行政法律、法规也规定行政执法要符合依法行政原则，合法、合理、程序适当、诚实守信、权责统一，调查取证的程序、手段合法。如果违反这些规定而取得的所谓证据，是不能作为定案证据运用的。当出现这类情形时，即使明知相对行为人有违法行为，也不能对其实施处罚，否则，就是违法。

因此，我们之所以讲“钓鱼执法”是违法行为，其主要是从程序法的角度进行认定的。不可否认，“钓鱼执法”的“鱼”有违法行为，但“钓”更是违法。“钓”之所以违法，就是体现在其执法程序上是违法的，它主要体现在执法主体、执法手段和方法等程序规定上。如果是执法人员主动出击，以“乘客”身份“钓鱼”，这时，你执法人员的身份是“乘客”而非执法人员，“乘客”对其执法，显然是主体不符合法律规定。如果是采取雇请或引诱“钩钩”的形式获得违法运营的证据，“钩钩”也不是法律规定的执法和取证的合法主体，通过“钩钩”获得的证据也不是法定授权取得的证据，当然也违法。第三，“钓鱼执法”的前置程序就是违法的，“钓鱼执法”是职权部门首先主观认定相对行为人有违法行为后主动收集证据，主观上有过错，已经违法了，当然其采取行动收集的证据就是违法证据，不能作为定案的证据。

现实中很多时候，职权部门“既是运动员、又是裁判员”，这是非常不合理的，也是不道德的，当然更是违法的，但是，这样的情形还会延续好长时间真的不好说。因此，我认为，无论是 “运动员”，还是 “裁判员”，证据就成为自我保护的最为关键的武器。无论是行政案件还是刑事案件或者是民事案件，都是如此。

无论行政案件还是刑事案件，举证责任首先是职权部门举证，但是，相对行为人不仅要反驳职权部门的证据，而且更要提出自己的证据，才能达到保护自己的目的。在民事案件中，当事人的证据更是重要，因为法律规定是“谁主张谁举证”。只有充分运用合法证据证明自己行为的合法性，才能避免受到不公正的待遇。因此，对证据的取得和保护是每个人（公民、法人或其他组织以及职权部门自己）应做的关键工作，也只有这样，才能尽可能的避免被有法不依或滥用职权损害自己的利益。