一、案情简介
2003年，MY市燃气集团有限公司（国有企业，简称燃气公司）在WW县购买一个煤矿并据此成立了华鑫能源公司（简称华鑫公司）。之后一直至2016年，华鑫能源公司却是连年亏损，燃气公司不得不每年借款800万元—1000万元给华鑫公司用于工资、办公基本费、设备简单维护等等维持基本的运转。按照燃气公司主要负责人的说法，华鑫公司完全成为了燃气公司一直想摆脱而又无法摆脱的噩梦。
2013年，燃气公司本有希望借助于国家出台的对产能不足8万吨的煤矿关、停、并、转的相关政策对华鑫公司进行关或停。但又鉴于当时煤炭市场回暖，燃气公司似乎又看到了一线扭亏希望，决定与WW县的另外2家煤炭企业联合组建WW煤业集团公司。组成松散性联盟后，煤炭行情又一次陷入低迷。2015年，国务院和省级相关部门再次发文，督促产能不足8万吨的煤矿必须限期关停并转。华鑫公司再次陷入了更大泥沼，但也给该燃气公司甩掉华鑫公司这一包袱带来了一线希望，那就是利用国家去产能政策一次性将这个包袱处理掉。经燃气公司和华鑫公司初步测算，按国家相关去产能政策关闭华鑫能源公司可能会获得政策性补助约1500万元，但全部资金到位时间将达到5年。
WW县某某煤矿老板杨飞在得知燃气公司欲关闭华鑫公司的消息后，找到燃气公司董事长、法定代表人伍华录，表示愿意出资2800万元购买华鑫公司全部资产并接收全部职工，保证不要任一个职工下岗。伍华录告诉杨飞先去与华鑫公司的总经理何军接洽。杨飞回到WW县与何军联系时告诉何军是伍华录喊他来的，并向其表示了上述意见，也表示在事成之后给何军30万元的好处。何军当时说，好处不好处的倒不是事情，主要是要解决华鑫公司的问题。如果出售华鑫公司，加上现有债务，价格应当至少不低于5000万元。具体咋个解决，我是做不到主的，要请示集团公司，由集团公司决定。杨飞认为价格太高，2800万元是自己的底线。之后，何军将杨飞的计划和方案向燃气公司董事长伍华录和总经理叶能军做了口头汇报。董事长伍华录和总经理叶能军随即公司召集了公司主要领导班子召开办公会、党委会专题讨论了这一方案。会上，各领导认真听取了何军介绍的杨飞的方案，也听取了相关职能科室关于去产能政策的意见，一致认为按去产能政策处理华鑫公司仅仅只会得到1500万元左右的政策性补助，而且取得该补助的时间跨度也比较长，而杨飞愿意出资2800万元，不仅高于政策性补助，而且可以马上拿到钱，更主要的是不会导致一个职工失去工作，也有利于社会稳定。因此，会议决定由何军与杨飞继续商谈，并要求何军也同时向WW县政府及相关部门了解一下以出售方式处理华鑫公司的操作方法。同时决定由总经理伍华录等人组成工作组，全面负责处理华鑫公司，并由伍华录带领工作组将燃气公司的意见向MY市国资委汇报，了解法律和政策规定是不是可以将国有控股企业出售给私人或私人企业，再进一步争取MY市国资委的支持。
何军将燃气公司的会议精神向杨飞做了介绍，仍然坚持5000万元的转让价，并称国有控股企业转让给私人是不是符合法律政策的规定，还需要进行研究。杨飞表示，以前WW县有过成功案例，国有企业可以先交付地方政府，地方政府再根据情况交付私人企业。因此，请何军去做燃气公司的工作，杨飞去做WW县的工作，争取由WW县接收华鑫公司，然后杨飞再从WW县取得华鑫公司，但价格确实不能再高了。
伍华录带领工作组向MY市国资委汇报时，MY市国资委由国资委副主任田玉华召集了国资委相关科室人员和2名国资委法律顾问律师一道参会进行了研究。先后召开了2次会议，均认为不能以股权转让的方式进行，应当是股权划转。出售价比去产能政策性补助更高，实现了国有资产的保值、增值，是可行的。
同时，杨飞将购买华鑫公司的意见和方案也向WW县县委书记刘海做了汇报，刘海第二天就组织相关部门到华鑫公司及井上井下进行了考察。刘海在考察期间对何军和杨飞说，如果确实能以尽量保住华鑫公司，对WW县是有益的，希望两家能够取得一致，也为当地继续作出贡献。同时表示，WW县将尽可能地为双方合作提供支持、协助和保障。 鉴于上述情况，燃气公司再次开会研究后，决定派出以总经理伍华录为代表的工作组正式赴WW县与WW县人民政府和杨飞具体商谈。
2016年12月20日，伍华录率领工作组在WW县某宾馆与WW县人民政府正式召开专题研究会。WW县人民政府也派出了常务副县长和主管副县长以及县上有关职能部门，杨飞也参加了会议。
会上，伍华录提出2800万元的价格过低，燃气公司提出5000万元不仅包括出让价，也包括3500万元的债务和职工安置及其他需要解决的遗留问题。WW县提出WW 县负责提供2800万元给燃气公司，退休和职业病人职工由燃气公司安置妥当，所有的债务和其他需要解决的遗留问题均由燃气公司承担，其余均由WW县负责，燃气公司不再承担任何责任和义务。也请燃气公司在价格上不要要价太高，否则不利于解决问题。同时，双方也征求了杨飞的意见。杨飞坚持2800万元，否则就不再谈了。经反复协商，燃气公司最后与WW县人民政府达成初步意见，即燃气公司以资产划转的方式将华鑫公司整体划转给WW县并自行承担划转前的全部债权债务，负责安置病和退休职工，WW县向燃气公司支付2800万元后完成公司变更登记，燃气公司对华鑫公司不再承担任何责任和义务。
会后，何军与WW县有关部门一道起草了转让协议。2016年12月23日，伍华录带着转让协议草稿率领工作组与MY市国资委副主任田玉华召集的国资委相关科室人员和2名国资委法律顾问律师一道对股权转让协议进行了讨论，国资委法律顾问仍然提出股权转让不合适，应当是股权划转。最后，一致敲定了股权划转协议的主要内容。
2016年12月24日，杨飞找到何军称，一次性支付2800万元太紧张，请何军向MY市燃气公司请示同意杨飞分期支付该费用。何军回答这是不可能的，你这样做完全没有起码的商业道德，你不要就算了，我们自己解决。杨飞称如果可以分期支付，愿意给何军20万元好处费，立即遭到了何军的拒绝。
同日，WW县翔宇能源开发有限责任公司的实际控制人杨志也找到何军，请何军不要同意将华鑫公司卖给杨飞，并称杨飞根本就没有资金，而且这个人一直不讲信誉，非常靠不住。同时请何军帮忙，愿意以同等条件收购华鑫公司。何军负责做MY市燃气公司的工作，自己负责做WW县政府和县委书记刘海的工作，以取得他们的同意。随后，何军向MY市燃气公司的董事长伍华录和总经理叶能军汇报了上述情况。伍华录立即组织召开了燃气公司董事会和党委会进行研究，董事会董事和党委成员一致认为，卖谁都是卖，杨志愿意以同等条件接受华鑫公司也是可以的，并不违背公司的意思，也没有损害公司的利益，处置华鑫公司的原则和工作不变。
2016年12月30日，伍华录率领工作组与MY市国资委副主任田玉华带领的国资委相关科室人员和2名国资委法律顾问律师组成的工作组再次赴WW县与WW县有关部门共同召开了股权划转协议的研究讨论会议，并最终形成定稿后于同日签订了《股权划转协议》。该协议主要约定：WW县人民政府在协议签订后5日内向燃气公司支付2800万元；协议签订前华鑫公司的债权债务由燃气公司承担；职工由WW县全部接收；燃气公司在协议签订后10日内提供有关股权划转资料，配合WW县人民政府完成华鑫公司的工商登记变更。
2017年1月5日，WW县煤炭资源局一次性向MY市燃气公司支付了2800万元。2017年1月10日，MY市燃气公司向WW县煤炭资源局提供了MY市燃气公司关于同意将华鑫公司全部股权划转给WW县煤炭资源局的董事会决议和向WW县市场监管局出具的《MY市燃气公司关于办理将华鑫公司全部股权划转至WW县煤炭资源局的申请》。 2017年1月5日，MY市燃气公司向原华鑫公司总经理何军出具《授权委托书》。《授权委托书》载明：MY市燃气公司全权委托何军办理将华鑫公司资产移交给WW县煤炭资源局的全部事务，并签订相应的移交协议等等。
2017年1月16日，WW县煤炭资源局向MY市燃气公司发来《关于华鑫公司资产划转合法性的问询函》称，WW县煤炭资源局在审查《股权划转协议》过程中，发现没有进行资产评估，也没有相应的资产价格构成的说明和意见。
2017年1月18日，MY市燃气公司向WW县煤炭资源局发来《关于华鑫公司资产划转合法性的问询函的回函》称，《股权划转协议》已经MY市国资委同意，如有任何问题和责任，全部由MY市燃气公司负责。同月20日，WW县市场监管局根据上述材料和WW县煤炭资源局的的申请，将华鑫公司100%股权变更登记为WW县煤炭资源局。这样，WW县煤炭资源局成为华鑫公司的唯一股东，持有华鑫公司的100%股权。
2017年1月22日，何军代表燃气公司和MY市燃气公司与WW县煤炭资源局签订《资产移交协议》，MY市燃气公司与WW县煤炭资源局同时也在该协议上盖章。该协议约定将华鑫公司的全部资产（包括有原始发票的部分和没有发票但有具体的实物）移交WW县煤炭资源局。WW县煤炭资源局接手华鑫公司后，先后为部分职工补齐了社会养老保险、残疾人职工的安置补偿、采矿许可证的延期补证等等。
2017年1月28日，何军代表燃气公司与WW县煤炭资源局、WW县翔宇能源开发有限责任公司签订《委托管理协议》，将华鑫公司交付WW县翔宇能源开发有限责任公司代管，并由WW县翔宇能源开发有限责任公司承担代管期间的全部责任和义务，享有代管期间恢复生产以及恢复生产的利润。
2017年2月10日，MY市燃气公司召开办公会，对原华鑫公司总经理何军在内的原华鑫公司的管理人员进行了通报表扬。同时，为表彰他们在处置华鑫公司过程中的特殊贡献，给予全体管理人员总计20万元的现金奖励。
2018年5月，WW县煤炭资源局在某资产交易所挂牌出让华鑫能源公司，经杨志和另一竞买人单某某达16次的竞价后，单某某最终以1.42亿元获得了华鑫能源公司。随后，单某某将1.42亿元拍卖款划入WW县煤炭资源局的账户。
2018年11月，MY市纪委、监委对MY市燃气集团公司董事长伍华录和总经理叶能军、原华鑫能源公司总经理何华处置华鑫能源公司的问题进行立案查处并随后由MY市HW县人民法院以叶能军、何华未经上级同意并且没有进行资产评估的情况下与杨志、刘海等人合谋低价出售华鑫能源公司等为由，以滥用职权罪、受贿罪分别判处叶能军、何华判处有期徒刑5年、3年。并对WW县翔宇能源开发有限责任公司在代管期间的生产产品和利润予以没收上缴国库。
另根据HW县人民法院判决书，在处置华鑫公司期间，杨志于2016年12月30日交给何军8万元，并称给何军2万元，给叶能军6万元。次日，何军将6万元交给了叶能军。根据PZ市人民法院判决书，WW县原县委书记刘海在任职WW县原县委书记期间共计受贿800余万元，其中，在处置华鑫公司期间收受杨志行贿款80万元。
2019年11月，MY市燃气集团公司向MY市中级人民法院提起诉讼，认为根据以上刑事判决，叶能军、何军与杨志、WW县翔宇能源开发有限责任公司、WW县原县委书记刘海、WW县人民政府、WW县煤炭资源局共同犯罪，共同合谋低价处置华鑫公司，他们犯罪行为系共同侵权行为，共同侵害了MY市燃气集团公司的利益，故请求判令WW县人民政府、WW县煤炭资源局返还1.4亿元，何军等其他人承担连带赔偿责任。
二、案情分析讨论
（一）本所律师意见
2021年1月，何军的家属来到四川合泰律师事务所请求我所律师能够接受本案的代理工作。本所接受委托后，指派本所主任彭商建为何军的代理人参与本案的诉讼工作。
随后，彭商建及律师团的其他律师多次赴HW县人民法院和MY市中级人民法院以及WW县人民政府和WW县煤炭资源局调取有关华鑫公司处置的相应证据材料。
根据已经掌握的部分材料，我所组织全所律师进行了多次讨论，并形成以下几点代理意见：
1、因何军只是参与处理华鑫公司的人员之一，我们没有任何华鑫公司处置情况的资料，因此，立即向MY市中级人民法院提出书面申请，要求责令MY市燃气集团公司提供处置华鑫公司的全部资料。
2、处置华鑫公司或者如何处置华鑫公司，是MY市燃气集团公司的真实意思和单位行为。作为华鑫公司的总经理，何军只是提出了相关的意见或方案，他事实上本身没有决策权和决定权，更没有任何的处置权，何军的意思和行为都是执行MY市燃气集团公司的指示和安排。
3、何军的行为系职务行为，是受MY市燃气集团公司的委托而进行工作的职务行为，且其行为没有超出授权委托的范围。是否经上级批准同意、是否应当进行资产评估，不是何军的工作，而主要在于MY市燃气集团公司。而且，MY市国资委全程参与了华鑫公司的处置工作，不仅可以视为国资委的授权，也可以视为已经取得国资委的同意。
4、MY市燃气集团公司以侵权纠纷起诉，没有事实根据，也于法无据。
5、本案的基础法律关系是民事合同纠纷而非侵权纠纷，但何军不是合同主体，根据合同相对性原则，起诉何军不符合法律规定。
因此，应当请求人民法院依法驳回对何军的起诉或者全部诉讼请求。
（二）与其他被告及其代理人会商的意见
因为本案各被告均存在一定的关联性，因此，我所律师积极与WW县人民政府、WW县煤炭资源管理局、WW县翔宇能源开发有限责任公司、杨志（被取保候审）以及叶能军和刘海（二人尚在监狱服刑）的代理律师取得联系。在WW县人民政府的组织下，上述各被告及其代理人一道共同对本案进行了讨论。
1、各被告商议后取得了以下共识：
（1）原告以侵权为由提起诉讼，没有事实根据和法律依据；
（2）本案系合同纠纷而非侵权纠纷，依法应当由被告所在地人民法院管辖和审理，MY市中级人民法院没有管辖权。WW县人民政府、WW县煤炭资源管理局在收到起诉书副本后，原代理人没有及时提出提起管辖权异议，而其他被告的代理人收到起诉书副本时也是超过了提起管辖权异议的法定期限（WW县翔宇能源开发有限责任公司、杨志当时没有聘请律师，故不懂也不知道提出管辖权异议的意义。而MY市中级人民法院仅仅是向被羁押的叶能军、何军和刘海送到了起诉书副本，他们不懂也无法提出管辖权异议）。尽管如此，本案仍然不能由原告MY市燃气集团公司所在地的MY市中级人民法院管辖和审理，各被告应当继续就管辖权问题提出异议，力争将本案移送其他地市州中级人民法院或高级人民法院审理。
（3）本案系合同纠纷，《股权划转协议》是各方当事人的真实意思表示，而且特别是原告MY市燃气集团公司积极、主动主导完成的，也是原告希望的结果。在合同意见履行完毕的情况下，应当驳回原告的主张。
2、WW县翔宇能源开发有限责任公司、杨志（被取保候审）和刘海的代理律师认为他们没有对原告构成侵权，系依法通过交易所受让取得。
3、叶能军的律师认为，叶能军和何军都是职务行为，其后果应由原告承担。
4、刘海的代理律师认为本案合同系行政合同，原告无权提起民事诉讼。
彭商建律师向其他被告及其代理人详尽阐释了我所对本案的代理思路和方案，坚定地坚持我所的代理意见。同时，为防止出现偏袒，提醒注意以下问题：
1、原告在起诉书中诉称WW县人民政府、WW县煤炭资源局构成犯罪的意见是不当的。
2、WW县人民政府、WW县煤炭资源局事实上是受原告的委托进行；
3、1.42亿的价款不是华鑫公司真实资产的真实反映，而是竞买人多次竞价的结果。而且，1.42亿拍卖价款主要由以下几个价款构成：（1）华鑫公司的真实资产；（2）市场波动的增值部分；（3）WW县人民政府、WW县煤炭资源局的投入和杨志接手后的投入。
三、法院审理的情况
庭审前，本案审判长口头向各被告答复，由于已超过法定期限，法院对被告提出的管辖权异议不再审查。
庭审中，审判长根据原告的起诉和各被告的答辩，概括本案的争议焦点：1、本案的性质是侵权纠纷还是合同纠纷；2、WW县人民政府、WW县煤炭资源局是否应当返还1.42亿拍卖款，其他各被告是否应承担连带赔偿责任。
庭审中，彭商建律师以大量的证据证明：
1、本案系民事合同纠纷而非侵权纠纷。HW县人民法院刑事判决中所谓的“本院认为”部分关于叶能军、何军等人合谋骗取华鑫公司资产的内容，是人民法院在认定案件事实的基础上就判决理由所作的阐述，是对案情的分析意见，不是判决书的主文结论，其本身并不构成判项内容。因此，“本院认为”的认定不能作为侵权的证据材料。
2、处置华鑫公司是原告董事会和党委会多次研究决定并取得了市国资委的支持，且市国资委也派人全程参与。因此，叶能军、何军均系执行原告MY市燃气集团公司的指令（工作安排），而且原告MY市燃气集团公司对何军等人处置华鑫公司的行为也给予了表扬和现金奖励。故而是职务行为，其后果当然应由原告MY市燃气集团公司承担。即使叶能军、何军有收受杨志现金的行为，也并不影响原告对华鑫公司的处置。
3、何军不是《股权划转协议》的主体，根据合同相对性原则，《股权划转协议》与何军无关，何军不应承担任何责任。
四、一审判决结果
MY市中级人民法院的一审判决书判决由WW县人民政府、WW县煤炭资源局返还原告MY市燃气集团公司1.42亿元。但是，完全支持了我所律师关于本案基础法律关系是民事合同纠纷的认识和对何军的责任的认定，判决驳回了原告MY市燃气集团公司对何军的诉求。
虽然本案目前由于WW县人民政府、WW县煤炭资源局的上诉，高级人民法院尚未对本案作出最终认定和判决，但是，我所律师的意见已完全被一审法院全面采纳。我们也相信高级人民法院不会对何军的责任作出与一审判决不同的认定。
我所办理的涉案标的1.4亿元的案件获得胜诉！
